Оценка риска

Если СФС-мера импортирующего члена ВТО не основана на международном стандарте или стандарт по соответствующему вопросу отсутствует, СФС-мера должна быть основана на оценке риска. Соответствующие обязательства изложены в статье 5 СФС-Соглашения.
Статья 5
Оценка риска и определение надлежащего уровня
санитарной или фитосанитарной защиты
1
Члены ВТО обеспечивают, чтобы в основу их санитарных или фитосанитарных мер была положена соответствующая обстоятельствам оценка рисков для жизни или здоровья человека, животных или растений, осуществляемая с учетом методов оценки риска, разработанных соответствующими международными организациями.
2
При оценке рисков члены ВТО учитывают имеющиеся научные данные; соответствующие процессы и методы производства; соответствующие методы инспектирования, отбора проб и испытаний; превалентность конкретных заболеваний или вредителей; наличие зон, свободных от заболеваний или вредителей; соответствующие экологические условия и состояние окружающей среды; карантинные или другие виды обработки.
3
Оценивая риск для жизни или здоровья животных или растений и определяя меру, которая будет применяться для достижения надлежащего уровня санитарной или фитосанитарной защиты от такого риска, члены ВТО должны учитывать в качестве релевантных экономических факторов: потенциальный ущерб в терминах снижения объема производства или продаж в случае проникновения, укоренения или распространения вредителя или заболевания; затраты на контроль или искоренение на территории импортирующего члена ВТО; относительную экономическую эффективность альтернативных подходов к ограничению рисков.
[...]
7
В случаях, когда соответствующих научных данных недостаточно, любой член ВТО может временно ввести санитарные или фитосанитарные меры на основе имеющейся информации по соответствующему вопросу, в том числе информации от соответствующих международных организаций, а также информации о санитарных или фитосанитарных мерах, применяемых другими членами ВТО. В таких обстоятельствах члены ВТО стремятся получить дополнительную информацию, необходимую для более объективной оценки риска, и пересмотреть санитарную или фитосанитарную меру в соответствии с такой дополнительной информацией в течение разумного периода времени.
ПРИЛОЖЕНИЕ А
ОПРЕДЕЛЕНИЯ
[...]
4
Оценка риска оценка вероятности проникновения, укоренения или распространения вредителя или болезни на территории импортирующего члена ВТО в зависимости от того, какие будут приняты санитарные или фитосанитарные меры, а также сопутствующих им возможных биологических и экономических последствий или оценка потенциала негативного воздействия на здоровье человека или животных добавок, загрязняющих веществ, токсинов или болезнетворных организмов в пищевых продуктах, напитках или кормах.
[...]
1. Содержание обязательства по п. 1 ст. 5
Требование о проведении оценки риска является, по сути, продолжением требования о научном обосновании СФС-мер. В споре ЕС — Гормоны Апелляционный орган указал:
Третейская группа сочла, что п. 1 ст. 5 можно считать формой конкретной реализации основных обязательств, содержащихся в п. 2 ст. 2 СФС-Соглашения [...]. Мы согласны с этим общим соображением и хотели бы также подчеркнуть, что п. 2 ст. 2 и п. 1 ст. 5 следует всегда рассматривать во взаимосвязи. П. 2 ст. 2 наполняет смыслом п. 1 ст. 5: элементы, определяющие основное обязательство, сформулированное в п. 2 ст. 2, наделяют значением п. 1 ст. 5.
* Доклад Апелляционного органа, ЕС — Гормоны, параграф 180.
При этом
Если санитарная мера не основана на оценке риска, как то требуется в силу пп. 1 и 2 ст. 5, возникает презумпция того, что эта мера не основана на научных принципах или сохраняется в силе без достаточных на то научных данных. Таким образом, в случае нарушения более специфичных пп. 1 или 2 ст. 5 презюмируется и нарушение более общих положений п. 2 ст. 2. В то же время, с учетом более общего характера п. 2 ст. 2, не все нарушения п. 2 ст. 2 охватываются пп. 1 и 2 ст. 5.
* Доклад третейской группы, Австралия — Лосось, параграф 8.52. Доклад Апелляционного органа, Австралия — Лосось, параграфы 137-138
Проведение оценки риска — не формальный процесс. Выводы оценки не должны вступать в противоречие с вводимой на ее основе мерой. Более того, между мерой и оценкой должна существовать тесная связь:
Требование п. 1 ст. 5 [состоит в том, что] СФС-мера должна в достаточной мере вытекать из результатов оценки риска — другими словами, в разумной мере опираться на нее. Требование о том, чтобы СФС-мера была «основана на» оценке риска, есть сущностное [а не формально-процедурное] требование о наличии рациональной связи между мерой и оценкой риска.
* Доклад Апелляционного органа, ЕС — Гормоны, параграф 193
При этом, как и в случае с более общим обязательством, сформулированным в п. 2 ст. 2, Апелляционный орган признает возможность существования альтернативных взглядов на один и тот же научный вопрос и право членов ВТО опираться на мнение меньшинства научного сообщества при условии, что такое мнение является действительно научным:
Мы не считаем, что оценка риска обязательно должна содержать единый вывод, совпадающий с научным выводом или взглядом, выраженным в СФС-мере. В оценке риска может быть изложен как превалирующий взгляд, представляющий доминирующее научное мнение, так и мнения ученых, придерживающихся альтернативных взглядов. В п. 1 ст. 5 не говорится о том, что оценка риска должна отражать лишь взгляд большинства соответствующего научного сообщества. […] В большинстве случаев ответственные и представляющие свой народ государства склонны основывать свои законодательные и административные меры на доминирующем научном мнении. В иных случаях в равной степени ответственные и представляющие свой народ государства могут добросовестно действовать исходя из того, что в данный момент времени является альтернативным мнением, исходящим из квалифицированных и уважаемых источников. Само по себе это не обязательно свидетельствует об отсутствии разумной связи между СФС-мерой и оценкой риска, особенно если речь идет о риске для жизни, который воспринимается как ясная и неминуемая угроза здоровью и безопасности населения.
* Доклад Апелляционного органа, ЕС — Гормоны, параграф 194
ЕС Биотехнологическая продукция
(EC — Biotech Products, DS291, DS2932, DS293)
Заявитель: Аргентина, Канада, США
Ответчик: ЕС
В споре ЕС — Биотехнологическая продукция ответчик, Европейский союз, заявлял, что, вводя запрет на ряд генно-модифицированных культур, государства-члены ЕС исходили из новой научной информации, отражавшей научный взгляд, альтернативный доминирующему и не включенный в исходную оценку риска, проведенную на уровне ЕС.

Третейская группа
заключила, что, если, по утверждению импортирующего члена ВТО, его СФС-мера основана на альтернативном научном взгляде, такой взгляд должен быть отражен в соответствующей оценке риска:
Если в оценке риска изложено альтернативное мнение и это мнение исходит из квалифицированных и уважаемых источников, можно на разумных основаниях говорить о том, что СФС-мера, отражающая такое альтернативное мнение, «основана» на рассматриваемой оценке риска в той мере, в какое такое альтернативное мнение выражено в этой оценке риска. Если же в оценке риска изложено единственное мнение, нельзя на разумных основаниях говорить, что СФС-мера «основана» на этой оценке риска, если такая СФС-мера отражает альтернативное мнение, не выраженное в рассматриваемой оценке риска.
* Доклады третейской группы, ЕС — Биотехнологическая продукция, параграф 7.3060.
Кроме того, Европейский союз, проводя параллели с толкованием Апелляционным органом термина «основана на» в контексте п. 1 ст. 3 СФС-Соглашения (см. раздел «Гармонизация»), утверждал, что мера, основанная на оценке риска, не обязательно должна полностью соответствовать такой оценке риска. Третейская группа отметила:
Мы приняли во внимание довод Европейского союза о том, что [требование к СФС-мере быть] «основанной на» [оценке риска] не означает, [что такая мера должна] «полностью соответствовать» [оценке риска]. Мы не можем согласиться с этим в той мере, в какой Европейский союз тем самым утверждает, что при наличии оценки риска в отношении товара, на который распространяется соответствующая СФС-мера, члены ВТО могут принимать любые СФС-меры. В деле ЕС — Гормоны Апелляционный орган действительно указал, что тот факт, что мера «основана на» [международном стандарте] в контексте п. 1 ст. 3 СФС-Соглашения, не означает, что мера «полностью соответствует» этому стандарту. Однако в том же споре Апелляционный орган указал, что в контексте п. 1 ст. 5 выражение «основанная на» следует толковать как «в достаточной мере вытекающая из», «в разумной мере опирающаяся на» или «рационально связанная с». […] В любом случае, если бы мы дали право Австрии, по сути, игнорировать оценки риска благоприятные [для генно-модифицированных товаров], мы бы лишили такие оценки какой-либо значимости и превратили их проведение в простую формальность. Однако требование п. 1 ст. 5 «основывать» СФС-меры на оценке риска — это сущностное требование, а не просто формальное требование сопровождать СФС-меру оценкой риска.
* Доклады третейской группы, ЕС — Биотехнологическая продукция, параграф 7.3060. Австрию была одним из нескольких государств — членов ЕС, введших запрет на ввоз, использование и реализацию некоторых генно-модифицированных культур. Эту меру, среди прочих, и оспаривали заявители по делу. Ответчиком, как и в любых других спорах в ВТО, выступало не каждое отдельное государство — член ЕС, введшее соответствующий запрет, а Европейский союз. Введенные запреты противоречили выводам оценок риска, проведенных в том числе на уровне ЕС.
В контексте управленческой деятельности принято различать непосредственно «оценку риска» (т.е. оценку вероятности наступления тех или иных негативных событий, англ. risk assessment или risk evaluation), «управление риском» (т.е. выработку и выбор мер, направленных на снижение риска или защиту от последствий его реализации, англ. risk management) и «коммуникацию риска» (т.е. распространение информации о риске и мерах, англ. risk communication). Аналогичную позицию относительно значения термина «оценка риска» в контексте п. 1 ст. 5 высказала и третейская группа в споре ЕС — Гормоны.

Апелляционный орган не согласился с таким толкованием, указав, что в связи с отсутствием термина «управление риском» в СФС-Соглашении, «оценка риска» должна включать и то, что обычно называют «управлением риском»:
Третейская группа сочла, что оценка риска — по меньшей мере, в отношении рисков для жизни и здоровья человека — это «научная» оценка данных и исследований; в это понятие, по мнению третейской группы, не входит процесс принятия решений об СФС-мерах политическими органами власти на основе их представлений о социальном благе. Третейская группа называет такой процесс «ненаучным» и относящимся к «управлению риском», а не к «оценке риска». Мы должны подчеркнуть в этой связи, что в статье 5 и Приложении А СФС-Соглашения говорится только об «оценке риска», а термин «управление риском» не обнаруживается ни в статье 5, ни в каком-либо другом положении СФС-Соглашения. Таким образом, проводимое третейской группой различие [между оценкой риска и управлением риском], которое она очевидно использует для ограничительного толкования понятия «оценка риска», не находит подтверждения в тексте [СФС-Соглашения].
* Доклад Апелляционного органа, ЕС — Гормоны, параграф 181
Опираясь на определение термина «оценка риска», приведенное в пункте 4 Приложения А СФС-Соглашения, Апелляционный орган выделил следующие этапы оценки риска в контексте угроз, связанных с вредителями или болезнями:
Оценка риска
Оценка вероятности проникновения, укоренения или распространения вредителя или болезни на территории импортирующего члена ВТО в зависимости от того, какие будут приняты санитарные или фитосанитарные меры, а также сопутствующих им возможных биологических и экономических последствий или оценка потенциала негативного воздействия на здоровье человека или животных добавок, загрязняющих веществ, токсинов или болезнетворных организмов в пищевых продуктах, напитках или кормах.
В рамках оценки риска по смыслу [первой части] п. 1 ст. 5 необходимо:
1) определить болезни, проникновение, укоренение или распространение которых член ВТО хочет предотвратить на своей территории, а также потенциальные биологические и экономические последствия такого проникновения, укоренения или распространения;
2) оценить вероятность проникновения, укоренения или распространения таких болезней, а также связанных с ними потенциальных биологических и экономических последствий;
3) оценить вероятность проникновения, укоренения или распространения таких болезней в случае введения возможных СФС-мер.
* Доклад Апелляционного органа, Австралия — Лосось, параграф 121
Подробнее методика и содержание оценки риска описаны в международных стандартах, перечень которых приведен далее в подразделе 3.
Оценка риска, связанного с присутствием добавок, загрязняющих веществ, токсинов или болезнетворных организмов в еде, напитках или кормах, имеет одно важное отличие: при проведении такой оценки вместо вероятности реализации негативных событий достаточно определить лишь потенциал (возможность) их реализации. Апелляционный орган обратил на это внимание в споре ЕС — Гормоны:
В параграфе 4 Приложения А СФС-Соглашения приведено определение оценки риска. В этом определении — в части, относящейся к настоящей апелляции, — сказано[, что под оценкой риска в части риска, связанного с присутствием добавок, загрязняющих веществ, токсинов или болезнетворных организмов в еде, напитках или кормах, понимается]:
…оценка потенциала негативного воздействия на здоровье человека или животных добавок, загрязняющих веществ, токсинов или болезнетворных организмов в еде, напитках или кормах.

Толкуя это определение, третейская группа представляет оценку риска как состоящий из двух этапов процесс, в ходе которого «следует (i) определить виды негативного воздействия на здоровье человека (при их наличии), вызванного присутствием в мясе рассматриваемых гормонов в случае их использования для стимулирования роста […], а также (ii) при наличии такого негативного воздействия — оценить потенциал или вероятность реализации такого воздействия».
[…] На этом этапе необходимо отметить, что использование третейской группой слова «вероятность» в качестве альтернативы слову «потенциал» вызывает значительную обеспокоенность. В своем обычном значении слово «потенциал» указывает на «возможность», что отличается от обычного значения слова «вероятность». […] Как представляется, третейская группа здесь [ошибочно] наделила понятие риска количественной характеристикой.
* Доклад Апелляционного органа, ЕС — Гормоны, параграфы 182-184.
Важно, что члены ВТО не обязаны самостоятельно проводить оценку риска, которая уже была проведена кем-то ранее: «П. 1 ст. 5 не требует от члена ВТО, вводящего санитарную меру, проведения собственной оценки риска. […] СФС-мера вполне может найти объективное обоснование в оценке риска, проведенной другим членом ВТО или международной организацией».
* Доклад Апелляционного органа, ЕС — Гормоны, параграф 190
Важнейшее требование, предъявляемое к оценке риска — это требование специфичности: оцениваться должен именно тот риск, на защиту от которого направлена СФС-мера, введенная на основании этой оценки. Например, при оценке риска, связанного с присутствием токсинов в пище, недостаточно оценить токсичность вещества самого по себе — необходимо оценить, в том числе, возможность и объемы его попадания в пищу и возможность, например, негативного воздействия на здоровье человека при потреблении такой пищи.
ЕС Гормоны (EC Hormones, DS26, DS48)
Заявители: Канада, США
Ответчик: ЕС

В споре ЕС — Гормоны Европейское сообщество в качестве обоснования запрета на импорт и реализацию говядины, полученной от животных, которым вводились гормоны роста, ссылалось, среди прочего, на монографии Международного агентства по изучению рака, МАИР (англ. International Agency for Research on Cancer, IARC) от 1987 года, в которых эстрогены были классифицированы как канцерогены, андрогены — как вероятные канцерогены, а прогестины — как возможные канцерогены.
МАИР включает агент:
в «Группу 1» (канцерогены) — при наличии достаточных доказательств его канцерогенного воздействия на человека;
в «Группу 2A» (вероятные канцерогены) — при наличии ограниченного объема доказательств канцерогенного воздействия на человека и достаточных доказательств канцерогенного воздействия на экспериментальных животных;
в «Группу 2B» (возможные канцерогены) при наличии ограниченного объема доказательств канцерогенного воздействия на человека и отсутствии достаточных доказательств в отношении экспериментальных животных или при отсутствии или недостаточном объеме доказательств канцерогенного воздействия на человека и достаточных доказательств канцерогенного воздействия на экспериментальных животных.
в «Группу 3» — при невозможности классифицировать агент по канцерогенности и отнести его к иным группам;
в «Группу 4» (агенты с вероятным отсутствием канцерогенного воздействия на человека) — при наличии доказательств отсутствия канцерогенного воздействия на человека и на экспериментальных животных; иногда в эту же группу включаются агенты, по которым отсутствуют доказательств канцерогенного воздействия на человека или объем таких доказательств недостаточен, но существуют свидетельства отсутствия канцерогенного воздействия на экспериментальных животных.
* Монографии МАИР по оценке карциногенных рисков для человека, 1987 г. , с. 31—32
Апелляционный орган согласился с третейской группой в том, что эти монографии не могут служить основанием для введенного ЕС запрета из-за их неспецифичности относительно риска, на защиту от которого направлен запрет:
[Представленные ответчиком исследования] являются исследованиями общего характера, которые действительно говорят о существовании общего риска развития рака; но они — в противоречие с требованиями параграфа 4 Приложения А СФС-Соглашения — не направлены на оценку конкретного вида риска, рассматриваемого в данном деле, а именно канцерогенного или генотоксического потенциала остатков гормонов в мясе, полученном от животных, которым эти гормоны вводились для стимулирования роста. Другими словами, эти исследования общего характера имеют отношение к рассматриваемому делу, но, как представляется, не являются достаточно конкретными.
* Доклад Апелляционного органа, ЕС — Гормоны, параграф 200
Что касается пределов оценки (англ. standard of review) третейской группой оценки риска, проведенной ответчиком (т.е. права третейской группы не согласиться с содержанием или выводами оценки риска), Апелляционный орган неоднократно предостерегал третейские группы от активизма и указывал, что
[деятельность] третейских групп по установлению обстоятельств дела ограничена мандатом, установленным статьей 11 Договоренности о правилах и процедурах разрешения споров: третейская группа не проводит оценку риска de novo [т.е. заново], но и не принимает слепо выводы оценки риска, представленные ответчиком, а проводит «объективную оценку обстоятельств».
* Доклад Апелляционного органа, ЕС — Гормоны, параграф 117. Cм. также доклад Апелляционного органа, Австралия – Яблоки, параграфы 211212
Третейские группы нередко особо подчеркивают, что не выходят за пределы своих полномочий в этом отношении. Так, третейская группа в споре ЕС — Гормоны заявила:
[Ответчик] должен представить третейской группе доказательства того, что его меры основаны на оценке риска; в задачи третейской группы не входит проведение самостоятельной оценки риска на основе научных данных, собранных ею или представленных сторонами в ходе рассмотрения дела.
* Доклад третейской группы, ЕС — Гормоны (США), параграф 8.101
Аналогичное заявление сделала и третейская группа в споре Австралия — Лосось:
[М]ы подчеркиваем, что при рассмотрении этого дела мы не пытались (и, на наш взгляд, не имели права) проводить собственную оценку риска или навязывать Австралии какое-либо научное мнение. Мы лишь рассмотрели и оценили представленные доказательства — в том числе информацию, полученную от привлеченных третейской группой экспертов — и доводы в свете соответствующих положений [соглашений] ВТО и сделали на их основании выводы […]».
* Доклад третейской группы, Австралия — Лосось, параграф 8.41
США/Канада — Продолжение приостановления уступок
(US/Canada — Continued Suspension, DS320, DS321)
Заявитель: ЕС
Ответчики: Канада, США
В споре США/Канада — Продолжение приостановления уступок (US/Canada — Continued Suspension, DS320, DS321) Европейский союз оспаривал право США и Канады на сохранение в силе ответных мер после того, как он, по его словам, привел свои меры, оспаривавшиеся в споре ЕС — Гормоны, в соответствие с выводами докладов третейской группы и Апелляционного органа. В качестве доказательства ЕС представил ряд оценок риска в отношении гормонов, являвшихся предметом спора.

Апелляционный орган пришел к выводу, что при проверке этих оценок третейская группа вышла за пределы своего мандата и вместо того, чтобы проверить оценки риска, представленные Европейским союзом, на логичность и последовательность провела, по сути, собственную оценку риска на основании мнений тех из привлеченных третейской группой экспертов, которые оказались в большинстве:
Разрешая вопрос о том, соответствует ли СФС-мера требованиям п. 1 ст. 5, третейская группа должна установить, «основана» ли СФС-мера на оценке риска. Проведение оценки риска — задача члена ВТО. Задача третейской группы — проверить эту оценку риска. Если третейская группа выходит за пределы этого ограниченного мандата и сама проводит оценку риска, она подменяет научное мнение автора оценки риска собственным, проводит анализ de novo и, следовательно, превышает свои полномочия по ст. 11 Договоренности о правилах и процедурах разрешения споров. Полномочия третейской группы заключаются не в том, чтобы установить правильность оценки риска, проведенной членом ВТО, а в том, чтобы установить, лежит ли в основе оценки риска связная логика, признаваемые научные доказательства и является ли оценка риска в этом смысле объективно оправданной.
* Доклады Апелляционного органа, США/Канада — Продолжение приостановления уступок, параграф 590

[...]
Автоматически придавать больший вес заявлениям экспертов, составляющих большинство — слишком жесткий подход. Тот факт, что большинство экспертов, привлеченных третейской группой, имели определенный взгляд, не является должным основанием при разрешении вопроса о том, соответствует ли оценка риска члена ВТО требованиям п. 1 ст. 5 и Приложению A СФС-Соглашения.
* Доклады Апелляционного органа, США/Канада — Продолжение приостановления уступок, параграф 597

[...]
Прежде всего третейская группа должна была посмотреть на представленную Европейским союзом оценку риска. Затем она должна была определить, исходит ли научная основа, на которую опирается эта оценка риска, из уважаемого и квалифицированного источника. Третейская группа должна была обратиться к помощи научных экспертов с тем, чтобы подтвердить, что она правильно определила научную основу, на которую опирается оценка риска Европейского союза, а равно с тем, чтобы определить, исходит ли эта научная основа из уважаемого и квалифицированного источника. Третейская группа также должна была обратиться к помощи экспертов с тем, чтобы определить, является ли выстроенная Европейским союзом логика, опирающаяся на эту научную основу, объективной и последовательной, и убедиться в том, что выводы оценки риска служат достаточным основанием для оспариваемой СФС-меры. Вместо этого третейская группа, как представляется, провела обзор мнений, представленных научными экспертами, и принимала решения исходя из того, поддерживает ли большинство экспертов вывод, сделанный в представленной Европейским союзом оценке риска, или из того, совпадает ли этот вывод с наиболее проработанным или наиболее конкретно отвечающим на вопрос мнением. Такой подход не соответствует стандарту оценки доказательств по СФС-Соглашению.
* Доклады Апелляционного органа, США/Канада — Продолжение приостановления уступок, параграф 598

[...]
В соответствии с установленным стандартом оценки доказательств, ни третейская группа, ни привлеченные ей эксперты не могли оценивать правильность представленной Европейским союзом оценки риска. Роль третейской группы была более ограниченной и состояла, как мы пояснили ранее, в том, чтобы определить научную основу и научные данные, на которые опирается оценка риска; удостовериться в том, что научные данные исходят из уважаемых и квалифицированных источников; определить, является ли логика, выстроенная Европейским союзом на основе таких научных данных, объективной и последовательной.
* Доклады Апелляционного органа, США/Канада — Продолжение приостановления уступок, параграф 602

[...]
Мы установили, что третейская группа не соблюла установленный стандарт оценки доказательств, чем допустила правовую ошибку и вышла за пределы своих полномочий по оценке обстоятельств дела. Кроме того, мы установили ряд случаев, в которых третейская группа превысила свои полномочия при оценке показаний научных экспертов. Воспроизведя показания некоторых экспертов, которые, как представляется, говорят в пользу позиции Европейского союза, и не определив степень их значимости, третейская группа, по сути, проигнорировала доказательства, которые могли иметь значение для позиции Европейского союза. Такой подход несовместим с обязанностью третейской группы провести «объективную оценку обстоятельства дела», установленной статьей 11 Договоренности о правилах и процедурах разрешения споров. По этим причинам мы постановляем, что при рассмотрении вопроса о том, удовлетворяет ли представленная Европейским союзом оценка риска требованиям п. 1 ст. 5 и Приложения А СФС-Соглашения, третейская группа не провела объективную оценку обстоятельств дела, как того требует статья 11 Договоренности о правилах и процедурах разрешения споров.
* Доклады Апелляционного органа, США/Канада — Продолжение приостановления уступок, параграфы 615616
Принцип предосторожности
Ранее в споре ЕС — Гормоны Европейский союз пытался обосновать запрет на импорт и реализацию мяса животных, получавших гормоны роста, так называемым «принципом предосторожности», который, по мнению ЕС, наделяет государства правом вводить ограничения в ситуации научной неопределенности. Апелляционный орган отметил, что, с одной стороны, этот принцип — статус которого в международном праве до сих пор не определен — не включен в СФС-Соглашение в качестве основания для введения СФС-мер и потому не может применяться к мерам членов ВТО, а с другой — СФС-Соглашение предоставляет членам ВТО набор возможностей для проявления предосторожности при введении СФС-мер. В частности:
1
П. 7 ст. 5 СФС-Соглашения позволяет членам ВТО вводить временные меры в условиях «недостаточности научных данных».
* О толковании п. 7 ст. 5 СФС-Соглашения см. ниже.
2
В шестом пункте преамбулы и п. 3 ст. 3 СФС-Соглашения прямо признается право членов ВТО выбирать более высокий надлежащий уровень защиты, чем тот, что достигается путем применения международных стандартов (т.е. проявлять осторожность).
3
Третейская группа, которая разрешает вопрос о наличии достаточных научных данных в обоснование СФС-меры, введенной членом ВТО, должна исходить из того, что ответственные государства, представляющие свой народ, часто действуют из соображений осмотрительности и предосторожности, если речь идет о рисках необратимого, например смертельного, ущерба здоровью человека, т.е. имеют право опираться на научные взгляды, альтернативные доминирующим, при условии что они исходят из уважаемых и авторитетных научных источников.
* Доклад Апелляционного органа, ЕС — Гормоны, параграфы 124, 194
В споре ЕС — Биотехнологическая продукция Европейский союз сделал вторую попытку сослаться на принцип предосторожности в обоснование введенных несколькими государствами-членами ЕС запретов на ввоз, использование и реализацию ряда генно-модифицированных культур. Как и Апелляционный орган в споре ЕС — Гормоны, третейская группа указала, что свобода действовать из соображений предосторожности ограничена рамками требования научного обоснования СФС-мер, т.е. проведения оценки риска:
Мы согласны с тем, что решение члена ВТО исходить из принципа предосторожности может иметь значение для оценки третейской группой того, «основана» ли СФС-мера на оценке риска, как того требует п. 1 ст. 5. Мы полагаем, что, если существуют факторы, влияющие на степень уверенности ученых в проведенной ими оценке риска, член ВТО может, в принципе, принять это во внимание при выборе меры, направленной на достижение выбранного им уровня защиты от рисков. Таким образом, можно представить случаи, в которых член ВТО, исходящий из принципа предосторожности и имеющий перед собой оценку риска, в которой выявлены факторы неопределенности или ограничения, будет иметь основания: (i) применить СФС-меру, даже если другой член ВТО на основании той же оценки риска, возможно, примет решение не вводить никакую СФС-меру, или (ii) применить более строгую СФС-меру, чем СФС-мера, применяемая другим членом ВТО и направленная на защиту от того же риска. Однако даже если член ВТО исходит из принципа предосторожности [в таком понимании], его СФС-меры должны быть «основаны» на оценке риска (т.е. в достаточной мере вытекать из нее или в разумной мере на нее опираться). Другими словами, принцип предосторожности должен применяться с соблюдением требований п. 1 ст. 5.
* Доклады третейской группы, ЕС — Биотехнологическая продукция, параграф 7.3065
2. Право вводить временные меры при недостаточности научных данных: п. 7 ст. 5
Содержание нормы
П. 7 ст. 5 СФС-Соглашения позволяет членам ВТО вводить временные СФС-меры в условиях недостаточности научных данных. Апелляционный орган так истолковал содержание обязательств по этой статье:
В п. 7 ст. 5 СФС-Соглашения изложены четыре требования, которые должны быть выполнены в случае введения и сохранения в силе временной СФС-меры. В силу первого предложения п. 7 ст. 5 член ВТО может на временной основе ввести СФС-меру, если такая мера:
(1) вводится в ситуации недостаточности соответствующей научной информации; а также
(2) вводится на основании имеющейся информации по соответствующему вопросу.

В силу второго предложения п. 7 ст. 5 такая временная мера не может сохраняться в силе, если введший ее член ВТО:
(3) не стремится получить дополнительную информацию, необходимую для более объективной оценки риска; а также
(4) не пересматривает меру в соответствии с такой информацией в течение разумного периода времени.
Эти четыре требования явным образом кумулятивны по своей природе и играют одинаково важную роль в вопросе соблюдения требований этого положения. Если не выполнено хотя бы одно из этих четырех требований, оспариваемая мера нарушает требования п. 7 ст. 5.
* Доклад Апелляционного органа, Япония — Сельскохозяйственная продукция II, параграф 89
При этом формальное именование СФС-меры как «временной» введшим ее членом ВТО не является критерием применимости п. 7 ст. 5:
В первом предложении п. 7 ст. 5 сказано: «В случаях, когда соответствующих научных данных недостаточно, любой член ВТО может временно ввести санитарные или фитосанитарные меры на основе имеющейся информации по соответствующему вопросу». […] Таким образом, понятно, что п. 7 ст. 5 применяется всегда, когда выполняется соответствующее условие, а именно, в каждом случае недостаточности соответствующих научных данных. [Характеристика СФС-меры вводящим ее членом ВТО как временной] не является условием применения п. 7 ст. 5 [или фактором, влияющим на его применимость].
Доклады третейской группы, ЕС — Биотехнологическая продукция, параграфы 7.29397.2940
Когда научных данных недостаточно?
В ходе разбирательств в ВТО неоднократно вставал вопрос о том, в каких обстоятельствах можно говорить о том, что научных данных недостаточно. Рассматривая спор между США и Японией о легальности требований Японии, направленных на недопущение заноса бактериального ожога на территорию страны через импортируемые из США яблоки, Апелляционный орган так ответил на этот вопрос:
[Существует] связь между первым требованием п. 7 ст. 5 [о недостаточности научных данных] и обязательством провести оценку риска в соответствии с п. 1 ст. 5: «соответствующих научных данных» «недостаточно» по смыслу п. 7 ст. 5 тогда, когда корпус имеющихся научных данных не позволяет провести адекватную количественную или качественную оценку риска, как того требует п. 1 ст. 5, в соответствии с определением [оценки риска] в Приложении А СФС-Соглашения. […Поэтому в данном случае] вопрос состоит в том, достаточно ли соответствующих данных […] для оценки вероятности проникновения, укоренения или распространения бактериального ожога в Японии.
Доклады третейской группы, Япония — Яблоки, параграф 179 (выделение наше)
Впоследствии Апелляционный орган уточнил, что возможность проведения в будущем дальнейших исследований по соответствующему вопросу не означает, что сегодня научных данных по этому вопросу недостаточно:
Апелляционный орган уже разъяснял, что «соответствующих научных данных» «недостаточно» по смыслу п. 7 ст. 5 тогда, когда корпус имеющихся научных данных не позволяет провести адекватную количественную или качественную оценку риска, как того требует п. 1 ст. 5, в соответствии с определением [оценки риска] в Приложении А СФС-Соглашения. Возможность дополнения корпуса научных данных, на которые опирается оценка риска, новой информацией существует всегда. Природа научного познания такова, что всегда можно провести дополнительные исследования или получить дополнительную информацию. Возможность проведения дальнейших исследований или анализа дополнительной информации сама по себе не означает, что соответствующих научных данных [сегодня] недостаточно.
Доклады Апелляционного органа, США/Канада — Продолжение приостановления уступок, параграф 702
Не означает, что научных данных недостаточно, и само по себе существование научного спора по соответствующему вопросу. Единственным критерием является возможность проведения оценки риска:
[…] существование научного спора само по себе недостаточно для того, чтобы сделать вывод о недостаточности соответствующих научных данных. Проведение оценки риска, удовлетворяющей требованиям п. 1 ст. 5, может быть возможно даже тогда, когда в научном сообществе существуют различные взгляды в отношении конкретного риска. При этом п. 7 ст. 5 применяется к ситуациям, в которых недостатки в корпусе научных данных не позволяют члену ВТО сделать в достаточной мере объективный вывод в отношении риска. Определяя, существуют ли такие недостатки, член ВТО не должен исключать из рассмотрения соответствующие научные данные из любого квалифицированного и уважаемого источника. Если наряду с другими мнениями существует квалифицированный и уважаемый научный взгляд, ставящий под вопрос связь между соответствующими научными данными и выводами в отношении риска и, таким образом, препятствующий проведению в достаточной мере объективной оценки риска на основе существующих научных данных, член ВТО может ввести временные меры в рамках п. 7 ст. 5 на основании такого квалифицированного и уважаемого взгляда.
Доклады Апелляционного органа, США/Канада — Продолжение приостановления уступок, параграф 677
Наоборот, существование международного стандарта, установленного по итогам проведенных в прошлом научных исследований, само по себе не говорит о том, что научных данных на сегодня достаточно:
Изложенная в п. 2 ст. 3 презумпция [о соблюдении соответствующих положений СФС-Соглашения и ГАТТ-1994 в случае полного соответствия СФС-меры международному стандарту] не может толковаться как подразумевающая достаточность научных данных для проведения оценки риска в ситуации, когда член ВТО выбрал более высокий уровень защиты [чем тот, что обеспечивает реализация принятого международного стандарта]. [… Так,] в п. 7 ст. 5 отсутствуют указания на то, что член ВТО не может принять временную СФС-меру, если соответствующая международная организация или другой член ВТО уже провели оценку риска. Информация, полученная от соответствующих международных организаций, может и не быть сочтена «достаточной» для проведения оценки риска и может быть элементом «имеющейся информации по соответствующему вопросу», которая служит основанием для введения временной СФС-меры в рамках п. 7 ст. 5. Кроме того, научные данные, на которые опирался международный орган при проведении оценки риска, результатом которой стало введение международного стандарта, могут в определенный момент времени устареть или стать недостаточными в свете последующего развития научного знания.

На наш взгляд, члену ВТО, оспаривающему соответствие временной СФС-меры, принятой другим членом ВТО, пункту 7 ст. 5, разумно представить [проведенные международным органом] оценки риска и сопутствующие исследования, результатом которых стало введение международных стандартов, в качестве доказательства того, что научных данных не было «недостаточно» для проведения оценки риска. Однако такие доказательства сами по себе не разрешают вопрос о достаточности научных данных и могут быть опровергнуты членом ВТО, принявшим временную СФС-меру. […] Как мы указали выше, существование международного стандарта не создает правовую презумпцию достаточности [научных данных] в контексте п. 7 ст. 5.
Доклады Апелляционного органа, США/Канада — Продолжение приостановления уступок, параграфы 694697
И далее — о бремени доказывания «недостаточности научных данных» при наличии международного стандарта:
Существование международного стандарта, для которого была проведена оценка риска, может быть представлено в качестве доказательства в обоснование утверждения о том, что научных данных по смыслу п. 7 ст. 5 СФС-Соглашения не было недостаточно. Это элемент доказательств в том смысле, что научная информация, на которую опирается международный стандарт, имеет доказательственную ценность в контексте вопроса о достаточности научных данных для проведения оценки риска в заданный момент времени. Однако тот факт, что член ВТО выбирает более высокий уровень защиты, чем тот, что отражен в международном стандарте, не делает правовой критерий недостаточности данных в рамках п. 7 ст. 5 более строгим.
Доклады Апелляционного органа, США/Канада — Продолжение приостановления уступок, параграф 708
При этом для того, чтобы можно было говорить о вновь образовавшейся недостаточности научных данных по некоему вопросу, не требуется «парадигмальных сдвигов в научном знании»:
Требование о «недостаточности» в п. 7 ст. 5 не означает, что новые научные данные должны полностью опровергнуть научные данные, на которые опирается международный стандарт. Достаточно того, чтобы вновь полученные научные данные ставили под вопрос возможность проведения в достаточной мере объективной оценки риска на основе имеющегося [дополненного] корпуса научных данных.
Доклады Апелляционного органа, США/Канада — Продолжение приостановления уступок, параграф 725
Заявление третейской группы о том, что «необходимо наличие критической массы новых данных и (или) информации, которая бы ставила под вопрос фундаментальные посылки предыдущего знания и данных, в результате чего соответствующие данные, которые ранее были достаточными, становятся недостаточными» можно толковать как требование о том, чтобы новые научные данные приводили к парадигмальному сдвигу. Как мы уже указали, такой подход слишком негибок. Хотя новые данные и должны ставить под вопрос связь между корпусом научных данных и выводами в отношении риска, они не обязательно должны достигать уровня парадигмального сдвига.
Доклады Апелляционного органа, США/Канада — Продолжение приостановления уступок, параграф 705
Апелляционный орган уточнил также, что недостаточность научных данных — не то же самое, что научная неопределенность.
Применимость п. 7 ст. 5 определяется не существованием научной неопределенности, а недостаточностью научных данных. Текст п. 7 ст. 5 однозначен: в нем говорится о «случаях, когда соответствующих научных данных недостаточно», а не о случаях «научной неопределенности». Эти два понятия не взаимозаменяемы.
Доклад Апелляционного органа, Япония — Яблоки, параграф 184
При этом Апелляционный орган не уточнил, в чем он видит различие между этими двумя понятиями.
Получение дополнительной информации
Как упоминалось выше, на взгляд Апелляционного органа, право вводить временные меры по п. 7 ст. 5 обусловлено обязанностью стремиться к получению дополнительной информации для проведения более объективной оценки риска:
Ни в п. 7 ст. 5, ни в каком-либо другом положении СФС-Соглашения прямо не изложены ни требования к дополнительной информации, которую необходимо собрать, ни конкретные процедуры ее сбора. Кроме того, в п. 7 ст. 5 не указано, какие фактические результаты должны быть достигнуты; [сформулированное в ней] обязательство — «стремиться получить» дополнительную информацию. Однако в п. 7 ст. 5 указано, что такая дополнительная информация должна позволить члену ВТО провести «более объективную оценку риска». Таким образом, такая информация должна иметь центральное значение для проведения такой оценки риска […].
Доклад Апелляционного органа, Япония — Сельскохозяйственная продукция II, параграф 92
Требование к члену ВТО «стремиться получить дополнительную информацию необходимую для более объективной оценки риска» подразумевает, что с момента введения временной меры такой член ВТО должен предпринимать максимально возможные усилия к тому, чтобы восполнить недостаток соответствующих научных данных путем проведения дополнительных научных исследований или сбора информации у соответствующих международных организаций или иных источников. В противном случае временный характер мер, вводимых в рамках п. 7 ст. 5, потерял бы смысл.
Доклад Апелляционного органа, США/Канада — Продолжение приостановления уступок, параграф 679
3. Международные стандарты, посвященные оценке (анализу) риска
В международных стандартах речь идет об «анализе риска» (англ. risk analysis), который включает, среди прочего, как непосредственно оценку риска (англ. risk assessment или risk evaluation), т.е. оценку вероятности наступления неблагоприятного события, так и управление риском (англ. risk management) (рис. 2). Как упоминалось выше, Апелляционный орган указал, что в рамках СФС-Соглашения в понятие «оценка риска» (англ. risk assessment) входит как определение вероятности наступления неблагоприятного события, так и принятие решений на основе полученных результатов результатам, т.е. то, что обычно называется «управление риском» (англ. risk management).
Рисунок 2. Четыре элемента анализа риска (англ. risk analysis) по Кодексу наземных животных МЭБ (ст. 2.1.1)
Оценке (или анализу) риска посвящены:
Кодекс алиментариус
(санитария)
Практические принципы проведения анализа риска в области безопасности продуктов питания для применения правительствами (документ CAC/GL 62-2007)
Принципы и методические указания, касающиеся проведения оценки микробиологического риска (документ CAC/GL 30-1999)
Принципы и методические указания по управлению микробиологическим риском (УМР) (документ CAC/GL 63-2007)
Руководство по применению оценки риска для кормов (документ CAC/GL 80-2013)
Кодексы МЭБ (ветеринария)
Глава 2.1 «Анализ риска при импорте» Кодекса здоровья наземных животных МЭБ

Глава 2.1 «Анализ риска при импорте» Кодекса здоровья водных животных МЭБ
Стандарты МККЗР (фитосанитария)
МСФМ № 2 «Структура анализа фитосанитарного риска»

МСФМ № 11 «Анализ фитосанитарного риска для карантинных вредных организмов»
МСФМ № 14 «Использование интегрированных мер в системном подходе к управлению фитосанитарным риском»
МСФМ № 21 «Анализ фитосанитарного риска для регулируемых некарантинных вредных организмов»
МСФМ № 32 «Категоризация товаров в соответствии с представляемым ими фитосанитарным риском»
МСФМ № 35 «Системный подход к управлению фитосанитарным риском, представляемым плодовыми мухами»
Резюме
1
Требование о проведении оценки риска является продолжением требования о научном обосновании СФС-мер. В частности, в случае нарушения более специфичных п. 1 или 2 ст. 5 презюмируется и нарушение более общих положений п. 2 ст. 2. В то же время, с учетом более общего характера п. 2 ст. 2, не все нарушения п. 2 ст. 2 охватываются пп. 1 и 2 ст. 5.
2
Термин оценка риска (англ. risk assessment) в СФС-Соглашении охватывает как собственно оценку вероятности возникновения негативного события, так и выбор мер, направленных на достижение минимально желательного уровня этой вероятности, т.е. то, что обычно называется «управление риском» (англ. risk management).
3
Требование о том, чтобы СФС-мера была основана на оценке риска, есть требование о наличии рациональной связи между мерой и оценкой риска.
4
Выводы оценки риска могут быть основаны как на превалирующем взгляде, представляющем доминирующее научное мнение, так и на мнениях ученых, придерживающихся альтернативных научных взглядов. Важно лишь, чтобы такое альтернативное мнение исходило из квалифицированных и уважаемых источников и было изложено в оценке риска.
5
Оценка риска, связанного с присутствием добавок, загрязняющих веществ, токсинов или болезнетворных организмов в еде, напитках или кормах, может быть направлена на оценку лишь потенциала (возможности) реализации негативных событий, а не ее вероятности.
6
Методика и содержание оценки риска описаны в соответствующих международных стандартах.
7
Члены ВТО не обязаны самостоятельно проводить оценку риска и могут воспользоваться оценкой, которая уже была проведена кем-то ранее.
8
Важнейшее требование, предъявляемое к оценке риска — это требование специфичности: оцениваться должен именно тот риск, на защиту от которого направлена СФС-мера, введенная на основании этой оценки. Например, при оценке риска, связанного с присутствием токсинов в пище, недостаточно оценить токсичность вещества самого по себе — необходимо оценить, в том числе, возможность и объемы его попадания в пищу и возможность, например, негативного воздействия на здоровье человека при потреблении такой пищи.
9
Разрешая вопрос о том, соответствует ли СФС-мера требованиям п. 1 ст. 5, третейская группа не уполномочена проводить оценку риска заново (de novo), но должна лишь установить, лежит ли в основе оценки риска связная логика, признаваемые научные доказательства и является ли оценка риска в этом смысле объективно оправданной. В частности, тот факт, что большинство экспертов, привлеченных третейской группой, имеют определенный взгляд, отличный от того, на который опирается оценка риска, не является должным основанием при разрешении вопроса о том, соответствует ли оценка риска члена ВТО требованиям п. 1 ст. 5.
10
Принцип предосторожности не включен в СФС-Соглашение в качестве основания для введения СФС-мер и потому не может применяться к мерам членов ВТО. При этом СФС-Соглашение предоставляет членам ВТО набор возможностей для проявления предосторожности при введении СФС-мер.
11
В частности, п. 7 ст. 5 СФС-Соглашения позволяет членам ВТО в условиях недостаточности научных данных вводить временные меры на основании имеющейся информации. При этом член ВТО, введший такую меру, обязан стремиться получить дополнительную информацию, необходимую для более объективной оценки риска, и по результатам — пересмотреть меру в течение разумного периода времени.
12
Формальное именование СФС-меры как «временной» введшим ее членом ВТО не является критерием применимости п. 7 ст. 5.
13
Научных данных недостаточно по смыслу п. 7 ст. 5 тогда, когда корпус имеющихся научных данных не позволяет провести адекватную количественную или качественную оценку риска.
Контакты
По всем вопросам обращайтесь по адресу info@rovnov.com или через форму ниже
© Ю.Е. Ровнов 2020
Made on
Tilda