Минимизация ограничительного воздействия на торговлю

1. Содержание обязательства и доказывание нарушения
Требование о снижении ограничительного воздействия принимаемых мер на торговлю проходит красной нитью через соглашения ВТО, посвященные различным аспектам мировой торговли. Часто это требование выражается в разрешении принимать лишь те меры, которые являются «необходимыми» для реализации тех или иных оправданных целей, в т.ч. защиты здоровья человека, животных и растений (см., например, п. b) ст. XX ГАТТ или п. 2 ст. 2 ТБТ-Соглашения).

П. 6 ст. 5 СФС-Соглашения устанавливает аналогичное обязательство:
Статья 5
Оценка риска и определение надлежащего уровня
санитарной или фитосанитарной защиты
[...]
6
Без ущерба для положений пункта 2 статьи 3 при введении или сохранении в силе санитарных или фитосанитарных мер с целью достижения надлежащего уровня санитарной или фитосанитарной защиты члены ВТО обеспечивают, чтобы такие меры не были более ограничительными для торговли, чем это требуется для достижения надлежащего уровня санитарной или фитосанитарной защиты, с учетом технической и экономической реализуемости мер³.
__________________________
³ Для целей пункта 6 статьи 5 мера является не более ограничительной, чем требуется, если не существует другой разумно доступной меры, с учетом технической и экономической осуществимости, которая позволяет достичь надлежащего уровня санитарной или фитосанитарной защиты и значительно менее ограничительна для торговли.
[...]
Таким образом, нарушение требований п. 6 ст. 5 происходит тогда, когда существует альтернативная оспариваемой СФС-мера, которая:
разумно доступна с учетом ее технической и экономической осуществимости;
обеспечивает члену ВТО достижение установленного им для себя надлежащего уровня санитарной или фитосанитарной защиты;
значительно менее ограничительна для торговли, чем оспариваемая СФС-мера.
Если предлагаемая в качестве альтернативной мера не удовлетворяет хотя бы одному из этих условий, нарушение требований п. 6 ст. 5 не является доказанным. Так, например, наличие альтернативной меры, которая удовлетворяет требованиям п. 1 и 2, менее ограничительна для торговли, чем оспариваемая мера, но при этом не значительно менее ограничительна, не является нарушением обязательств по п. 6 ст. 5. Превышает ли конкретная альтернатива порог значимости, определяется в каждом случае индивидуально.
* Доклад Апелляционного органа, Австралия — Лосось, параграф 194; доклад Апелляционного органа, Япония — Сельскохозяйственная продукция II, параграф 95.
Япония Сельскохозяйственная продукция II
(Japan Agricultural Products II, DS76)
Заявитель: США
Ответчик: Япония
Напомним, спор между США и Японией касался требования Японии к экспортеру доказывать эффективность одного и того же режима карантинной обработки от яблонной плодожорки для каждого нового сорта одного и того же растения, предлагавшегося к ввозу в Японию. США считали это требование избыточным и противоречащим п. 6 ст. 5 СФС-Соглашения и утверждали, что если некий режим обработки (который задается уровнем концентрации фумиганта и временем экспозиции) эффективен для одного сорта, он автоматически эффективен и для других сортов того же растения.
Альтернативные меры предлагает заявитель
В рамках анализа по п. 6 ст. 5 третейская группа рассмотрела три альтернативных меры. Лишь одна из них (отказ от посортовых испытаний эффективности карантинной обработки и применение единого режима к плодам всех сортов одного растения) была предложена заявителем (США), две же другие (первая — поддержание постоянной концентрации фумиганта в фумигационной камере автоматическими методами, вторая — определение сорбционных характеристик сорта и модификация режима обработки в зависимости от уровня сорбции фумиганта плодами) предложили привлеченные третейской группой эксперты.

Третейская группа заключила, что вторая предложенная экспертами мера удовлетворяет всем трем критериям п. 6 ст. 5, и сделала вывод о нарушении Японией требований этого пункта.

Апелляционный орган отменил этот вывод, указав, что предложить альтернативную меру должен заявитель, утверждающий, что оспариваемая мера нарушает положения п. 6 ст. 5, а третейская группа не может приводить доказательства за заявителя:
В соответствии с правилами о бремени доказывания […], привести доказательства prima facie о наличии альтернативной меры, удовлетворяющей всем трем элементам п. 6 ст. 5, должны были Соединенные Штаты. Поскольку Соединенные Штаты не предлагали определение уровней сорбции в качестве альтернативной меры, удовлетворяющей всем трем критериям п. 6 ст. 5, мы полагаем, что Соединенные Штаты не привели доказательства prima facie того, что определение уровней сорбции является альтернативной мерой в контексте п. 6 ст. 5.
* Доклад Апелляционного органа, Япония — Сельскохозяйственная продукция II, параграф 126

В силу статьи 13 Договоренности о правилах и процедурах разрешения споров и п. 2 ст. 11 СФС-Соглашения третейские группы обладают значительными полномочиями по сбору информации. Однако третейская группа не может использовать эти полномочия для того, чтобы встать на сторону заявителя, который не привел доказательства prima facie нарушения [соответствующих положений СФС-Соглашения].
* Доклад Апелляционного органа, Япония — Сельскохозяйственная продукция II, параграф 129
Приводя доказательства того, что предлагаемая им альтернативная мера обеспечила бы ответчику достижение надлежащего уровня защиты, заявитель должен опираться на научные данные:
[…] заявитель, оспаривающий соответствие СФС-меры ответчика п. 6 ст. 5, не обязан проводить или предоставлять оценку риска по предлагаемой им альтернативной мере. Вместе с тем, затруднительно представить, как заявитель, не опираясь на научные по своей природе доказательства, мог бы продемонстрировать, что предлагаемая им альтернативная мера обеспечила бы достижение надлежащего уровня защиты в контексте п. 6 ст. 5.
* Доклад Апелляционного органа, Австралия — Яблоки, параграф 364
2. Надлежащий уровень защиты
Определение термина «надлежащий уровень защиты» (англ. appropriate level of protection, ALOP) приведено в пункте 5 Приложения A СФС-Соглашения:
Надлежащий уровень санитарной или фитосанитарной защиты — это уровень защиты, который член ВТО, вводящий санитарную или фитосанитарную меру, направленную на защиту жизни или здоровья человека, животных или растений на своей территории, считает надлежащим.
Таким образом, слово «надлежащий» в термине «надлежащий уровень защиты» не должно вводить в заблуждение. Речь идет об уровне защиты, который сам член ВТО считает надлежащим, а не о том уровне, который может быть сочтен надлежащим кем-то еще на основании каких-либо критериев. Член ВТО выбирает тот уровень защиты, который посчитает нужным, но при этом обязан его выбрать. Апелляционный орган так истолковал права и обязанности членов ВТО в части выбора надлежащего уровня защиты:
Выбор уровня защиты, который член ВТО считает надлежащим, — «прерогатива» такого члена ВТО. СФС-мера — это «инструмент», выбранный членом ВТО для реализации своей цели в сфере санитарии или фитосанитарии. Опираясь на текст п. 6 ст. 5, Апелляционный орган разъяснил, что определение уровня защиты — это элемент процесса принятия решений, который логически предшествует введению или сохранению в силе СФС-меры и является отдельным от него. Другими словами, СФС-мера определяется надлежащим уровнем защиты, а не надлежащий уровень защиты определяется СФС-мерой. Апелляционный орган также пришел к выводу, что СФС-Соглашение содержит имплицитное [т.е. не сформулированное в явном виде, но подразумевающееся] обязательство установить надлежащий уровень защиты. Хотя он не обязательно должен устанавливаться в количественных показателях, уровень защиты не должен устанавливаться «с такой расплывчатостью или неопределенностью, которая сделала бы невозможным применение соответствующих положений СФС-Соглашения […]».
* Доклады Апелляционного органа, США/Канада — Продолжение приостановления уступок, параграф 523 со ссылками на доклад Апелляционного органа, Австралия — Лосось, параграф 199, 200, 203, 206
Поэтому третейская группа должна принять тот уровень защиты, который, как следует из материалов дела, установил для себя ответчик, т.е. не может навязывать ему какой-либо иной уровень защиты.
* Доклад Апелляционного органа, Австралия — Лосось, параграф 199

Это, однако, не означает, что третейская группа не должна проверять истинность заявлений ответчика об установленном им уровне защиты.
Некоторые страны, реализуя свои обязательства по СФС-Соглашению, приняли решение установить (единый) надлежащий уровень СФС-защиты на законодательном уровне. Так, в законе Австралии «О биобезопасности» сказано: «Надлежащим уровнем защиты Австралии является высокий уровень санитарной и фитосанитарной защиты, направленный на снижение рисков биобезопасности до очень низкого уровня, но не до нуля».
* Статья 5 закона Австралии «О биобезопасности» (Biosecurity Act 2015): «The Appropriate Level of Protection (or ALOP) for Australia is a high level of sanitary and phytosanitary protection aimed at reducing biosecurity risks to a very low level, but not to zero».
Установление надлежащего уровня защиты в Австралии

Первые попытки сформулировать надлежащий уровень защиты Австралия сделала в рамках одного из первых споров в ВТО — спора с Канадой по поводу ограничений на ввоз лососевых, доклад третейской группы по которому вышел еще в 1998 г.
Третейская группа тогда указала, ссылаясь на отдельные элементы письменного заявления Австралии, что последняя применяет «высокий или "очень консервативный" уровень санитарной защиты, направленный на снижение риска до "очень низких уровней", "но не исходя из нулевого риска"».
* Доклад третейской группы, Австралия — Лосось, параграф 8.107. Во вложенных кавычках приведены цитаты из письменного заявления Австралии, на которые опиралась третейская группа
В Руководстве по процессу анализа риска при импорте, выпущенному в 1998 году Австралийской карантинно-инспекционной службой*, говорилось, что «Австралия ... не ведет карантинную политику нулевого риска, поскольку такая политика потребовала бы полного исключения импорта и доступа в страну международных пассажиров. Карантинная политика Австралии основана на концепции снижения риска до приемлемо низкого уровня».
* Англ. Australian Quarantine and Inspection Service, в 2012 г. была расформирована, сегодня ее функции выполняют различные подразделения Министерства сельского хозяйства и водных ресурсов Австралии
Апелляционный орган впоследствии счел, что Австралия сформулировала свой надлежащий уровень защиты «с достаточной точностью для применения п. 6 ст. 5», хотя третейская группа, перед которой в 1999—2000 гг. был поставлен вопрос о том, выполнила ли Австралия рекомендации, которые содержались в докладе первой третейской группы и Апелляционного органа, заявила, что ей достаточно сложно оценивать, позволят ли предложенные Канадой альтернативы достичь «уровня защиты Австралии, который сформулирован несколько расплывчато […]».
* Доклад третейской группы, Австралия — Лосось (спор об имплементации по п. 5 ст. 21), параграф 7.129. В конечном итоге третейская группа пришла к выводу о наличии альтернатив, которые обеспечивают достижение Австралией установленного ей уровня защиты (там же, параграф 7.153). Доклад третейской группы не обжаловался в апелляционном порядке.
Позднее, в споре 2010 г. с Новой Зеландией о требованиях при импорте в Австралию яблок третейская группа, сославшись на австралийское Руководство по анализу риска при импорте от 2003 и 2007 гг., указала, что уровень защиты Австралии — «обеспечение высокого уровня санитарной и фитосанитарной защиты, направленного на снижение риска до очень низкого уровня, но не до нуля». Впоследствии аналогичная формулировка была закреплена и в законе Австралии «О биобезопасности».

Актуальная версия Руководства по анализу риска при импорте размещена на сайте Минсельхоза Австралии.
Если же член ВТО не установил надлежащий уровень защиты в явной форме, а также тогда, когда существуют основания полагать, что уровень защиты, о котором заявляет ответчик в ходе разбирательства, не является тем уровнем защиты, который он на самом деле для себя установил, третейская группа должна выяснить истинный уровень защиты, применяемый ответчиком:
[…] третейская группа [не] обязана безоговорочно принимать описание ответчиком якобы установленного им надлежащего уровня защиты. При рассмотрении заявления о нарушении п. 6 ст. 5 СФС-Соглашения третейская группа должна выяснить надлежащий уровень защиты ответчика на основании всей совокупности имеющихся доводов и доказательств. Эта обязанность [третейской группы] равным образом действует и в случаях, когда заявитель утверждает, что надлежащий уровень защиты, выраженный или указанный ответчиком в рамках разбирательства спора в ВТО, не отражает истинный надлежащий уровень защиты такого члена ВТО.
* Доклад Апелляционного органа, Индия — Сельскохозяйственная продукция, параграф 5.221
В связи с этим при рассмотрении споров по п. 6 ст. 5 третейские группы сталкиваются с необходимостью определения уровня защиты, который установил для себя ответчик, поскольку, только определив уровень защиты, можно, например, прийти к выводу о том, обеспечивает ли альтернативная мера его достижение. О важности корректной формулировки уровня защиты свидетельствуют результаты рассмотрения спора между Японией и Южной Кореей о мерах последней в отношении японской рыбной продукции.
Корея Радионуклиды (Korea Radionuclides, DS495)
Заявитель: Япония
Ответчик: Южная Корея

В споре Корея — Радионуклиды Япония оспаривала часть мер, введенных Южной Кореей в 2011—2013 гг. после аварии на АЭС «Фукусима-1» (произошла 11 марта 2011 г.) и направленных на недопущение поступления зараженной радионуклидами рыбной продукции на южнокорейский рынок.
Требования состояли в полном запрете на импорт некоторых видов рыбы из ряда провинций Японии, а также в проведении дополнительных исследований на содержание радионуклидов тех партий разрешенной к ввозу рыбной продукции, в которых были обнаружены следы цезия и йода.
Япония заявляла, что эти требования противоречат, среди прочего, требованиям п. 6 ст. 5 СФС-Соглашения, т.е. являются более ограничительными для торговли, чем необходимо для достижения Кореей установленного ей уровня санитарной защиты. В качестве меры альтернативной запрету и дополнительным исследованиям на содержание нескольких радионуклидов Япония предлагала установить единое и менее обременительное требование об исследовании всех партий импортируемой из Японии рыбной продукции на содержание лишь одного радионуклида — цезия — и не допускать к ввозу ту продукцию, уровень цезия в которой превышает 100 Бк/кг.
Беккерель
Единица измерения активности радиоактивного источника в Международной системе единиц (СИ). Бк/кг — показатель активности в расчете на 1 кг источника.
Чтобы сделать вывод о наличии или отсутствии нарушения, т.е. о том, обеспечивает ли предлагаемая Японией альтернативная мера достижение уровня защиты Южной Кореи, третейской группе необходимо было выяснить, какой уровень защиты установила для себя последняя.
Япония утверждала, что Южная Корея установила предел дозы поглощенной радиации для населения на уровне 1 мЗв/год (в соответствии со стандартами Кодекса Алиментариус), а потому надлежащий уровень защиты Южной Кореи описывается этим пределом — 1 мЗв/год. Согласно расчетам Японии, в случае введения предлагавшейся ею альтернативной меры уровень поглощаемой жителем Южной Кореи радиации составил бы около 0,8 мЗв/год (в наиболее неблагоприятном сценарии — 0,94 мЗв/год).
* Доклад третейской группы, Корея — Радионуклиды, параграфы 7.120, 7.161
По словам же Южной Кореи, ее уровень защиты состоит в «поддержании уровней радиации в пище, потребляемой жителями Кореи, "на уровнях, наблюдаемых в обычной среде — т.е. в отсутствие радиации от крупных аварий с ядерными материалами — и, таким образом, в поддержании радиоактивного заражения пищи на столь низких уровнях, насколько это разумно достижимо" (в соответствии с принципом ALARA (англ. risk as low as reasonably achievable))». По заявлению Кореи, ее уровень защиты не выражается каким-либо фиксированным количественным порогом и состоит в обеспечении высокого или очень высокого уровня защиты ниже 1 мЗв/год. Таким образом, по словам Южной Кореи, доза в 1 мЗв/год выражает не ее уровень защиты, а верхнюю границу «приемлемого» уровня риска, при этом уровень защиты находится ниже этого предела и выражается принципом ALARA.
* Доклад третейской группы, Корея — Радионуклиды, параграфы 7.162, 7.163
Очевидно стремясь найти компромиссную формулировку, третейская группа пришла к выводу, что уровень защиты Южной Кореи выражается следующим образом:
«Поддержание радиоактивности пищи, потребляемой корейскими потребителями, на уровнях, наблюдаемых в обычной среде — т.е. в отсутствие радиации от крупных аварий с ядерными материалами — и, таким образом, поддержание радиоактивного заражения пищи на столь низких уровнях, насколько это разумно достижимо (принцип ALARA), [но в любом случае] ниже предельной дозы радиации 1 мЗв/год».
* Доклад третейской группы, Корея — Радионуклиды, параграф 7.172
Остановившись на такой формулировке, третейская группа, однако, заключила: «Если Япония сможет продемонстрировать, что предлагаемая ей альтернативная мера может обеспечить уровень защиты ниже 1 мЗв/год, выполнение второго критерия по п. 6 ст. 5 [т.е. наличие альтернативной меры, обеспечивающей достижение уровня защиты ответчика] будет считаться доказанным». В конечном итоге третейская группа пришла к выводу, что предложенная Японией альтернатива, как минимум с 2013 г., действительно обеспечивает поддержание общей поглощенной дозы радиации на уровне ниже 1 мЗв/год, а с высокой вероятностью — и на значительно более низком, даже если бы вся потребляемая корейцами рыбная продукция была японского происхождения.
* Доклад третейской группы, Корея — Радионуклиды, параграф 7.236, 7.244. Третейская группа обратила внимание на то, что в течение 2013 г. Япония сохраняла ограничения на дистрибуцию тихоокеанской трески из провинций Фукусима и Ибараки, поскольку считала ее небезопасной. По этой причине третейская группа заключила, что предложенная Японией альтернативная мера по состоянию на 2013 г. не обеспечивала достижение Южной Кореей установленного ей для себя уровня защиты в отношении этой продукции из этих префектур (там же, параграф 7.251). Доклад третейской группы не содержит логичных объяснений для этого исключения из общего вывода, кроме того факта, что Япония сама считала эту продукцию из этих провинций небезопасной.
Апелляционный орган, однако, отменил выводы третейской группы, заявив:
Третейская группа признала многоаспектность формулировки надлежащего уровня защиты Южной Кореи и, соответственно, «заключила, что надлежащий уровень защиты Кореи не выражается пределом 1 мЗв/год, а является качественным показателем, отражающим тот факт, что Южная Корея реализует принцип ALARA и желает добиться непревышения уровня радиационной нагрузки сверх того, что наблюдается в обычной среде».

Однако, хотя третейская группа и признала, что уровень защиты Южной Кореи содержит несколько элементов, ряд заявлений третейской группы по ходу анализа отражает преобладающий акцент на уровне поглощения радиации в 1 мЗв/год как решающем показателе того, позволяет ли предложенная Японией альтернативная мера достичь уровня защиты Южной Кореи. Так, приняв формулировку уровня защиты, предложенную Южной Кореей, третейская группа тут же заявила, в свете этой формулировки, что «если Япония сможет продемонстрировать, что предлагаемая ей альтернативная мера может обеспечить уровень защиты ниже 1 мЗв/год, выполнение второго критерия по п. 6 ст. 5 будет считаться доказанным». […] Говоря об уровне защиты, достижение которого обеспечивает предложенная Японией альтернативная мера, третейская группа заключила, что «предложенная Японией альтернативная мера обеспечивает поддержание общей дозы на уровне ниже 1 мЗв/год, а с высокой вероятностью — и на значительно более низком уровне».

На наш взгляд, в выводах третейской группы о том, что доза поглощенной радиации поддерживается на уровне «ниже» или «значительно ниже» верхней границы [в 1 мЗв/год], не отражены со всей ясностью другие неотъемлемые элементы надлежащего уровня защиты, которые легли в основу анализа третейской группы по п. 6 ст. 5.

Приняв предложенную Южной Кореей формулировку ее надлежащего уровня защиты, третейская группа должна была оценить, обеспечивает ли предложенная Японией альтернативная мера — а именно, проверка того, не превышает ли содержание цезия в пищевой продукции 100 Бк/кг — достижение надлежащего уровня защиты Южной Кореи, т.е. поддержание радиоактивности на разумно достижимых низких уровнях, которые наблюдаются в обычной среде, но в любом случае ниже предела дозы радиации в 1 мЗв/год. Третейская группа же, при оценке уровня защиты, который обеспечивается предложенной Японией альтернативной мерой, не учла все элементы надлежащего уровня защиты Южной Кореи. Вместо этого третейская группа пришла к выводу, что предложенная Японией альтернативная мера обеспечивает поглощение радиации на уровне «ниже» 1 мЗв/год или «значительно ниже» 1 мЗв/год, что, по заключению третейской группы, является «верхней границей приемлемого для Кореи уровня».

В ходе спора третейская группа сделала ряд заявлений о качественных аспектах надлежащего уровня защиты Южной Кореи, которые могут иметь значение для анализа по п. 6 ст. 5. В частности, третейская группа сослалась на свидетельство о цели внедрения принципа ALARA, в котором сказано, что «ALARA — это обязательство в отношении средств, а не в отношении результатов, в том смысле, что результат реализации принципа ALARA зависит от процессов, процедур и принимаемых решений и не является заданным значением поглощения [радиации].» Такие свидетельства могли бы поставить под вопрос саму возможность формулирования надлежащего уровня защиты через принцип ALARA или через уровни радиации, наблюдающиеся в обычной среде, однако третейская группа не разрешила этот вопрос и не сделала никаких выводов по этому поводу. […] Третейская группа не изучила в явном виде вопрос о том, являются ли такие элементы, как ALARA или поддержание уровней радиоактивности пищи «на уровнях, наблюдающихся в обычной среде», недостаточно точными или по иной причине не могут быть использованы в качестве элементов надлежащего уровня защиты Южной Кореи в контексте оценки альтернативных мер в рамках п. 6 ст. 5.

В выводах третейской группы [качественные элементы надлежащего уровня защиты Южной Кореи, такие как] ALARA и уровни радиоактивности, наблюдающиеся в обычной среде, по сути, подчинены количественному элементу, выраженному предельной дозой поглощения радиации ниже 1 мЗв/год. Это противоречит формулировке надлежащего уровня защиты, которую третейская группа в явном виде приняла в начале своего анализа.
* Доклад Апелляционного органа, Корея — Радионуклиды, параграфы 5.27, 5.28, 5.31, 5.33, 5.35, 5.38
Апелляционный орган не стал проводить анализ того, можно ли свести надлежащий уровень защиты Южной Кореи к уровню поглощения радиации «ниже» или «значительно ниже» 1 мЗв/год, поскольку такого требования не содержалось в апелляционных жалобах.
* Доклад Апелляционного органа, Корея — Радионуклиды, параграф 5.38

Таким образом, после отмены выводов третейской группы спор остался неразрешенным.
Зиверт, миллизиверт
Единица измерения доз ионизирующего излучения в Международной системе единиц (СИ).
Апелляционный орган предостерег третейские группы от соблазна в общем случае выводить уровень защиты ответчика по соответствующим рискам непосредственно из оспариваемой СФС-меры, поскольку это автоматически означало бы, что любая СФС-мера достигает установленного уровня защиты. В деле Австралия — Лосось он заявил:
Формулировки п. 6 ст. 5 […] говорят о том, что определение уровня защиты — это элемент процесса принятия решений, который логически предшествует введению или сохранению в силе СФС-меры и является отдельным от него. СФС-мера определяется надлежащим уровнем защиты, а не надлежащий уровень защиты определяется СФС-мерой. Выводить надлежащий уровень защиты из существующей СФС-меры означает предполагать, что СФС-мера всегда обеспечивает достижение надлежащего уровня защиты, установленного членом ВТО. Это очевидно не так.

В связи с этим мы заключаем, что заявление третейской группы о том, что «для того чтобы определить, обеспечивают ли какие-либо из альтернативных мер достижение надлежащего уровня защиты Австралии, нам надлежит […] установить, обеспечивают ли эти альтернативы уровень защиты, достижение которого обеспечивает оспариваемая мера», ошибочно. В рамках проверки соблюдения обязательств по п. 6 ст. 5 необходимо провести проверку того, обеспечивают ли альтернативные СФС-меры достижение надлежащего уровня защиты, установленного соответствующим членом ВТО.
* Доклад Апелляционного органа, Австралия — Лосось, параграфы 203-204
Тем не менее, в тех случаях, когда оспариваемая СФС-мера — единственный источник информации об уровне защиты, установленном ответчиком, Апелляционный орган допускает выведение уровня защиты ответчика из такой СФС-меры:
[…] в тех случаях, когда член ВТО не установил надлежащий уровень защиты или сделал это с недостаточной точностью, третейские группы могут вывести его из уровня защиты, отраженного в фактически применяемой СФС-мере. В противном случае неисполнение членом ВТО имплицитного обязательства установить надлежащий уровень защиты с достаточной точностью позволило бы ему избежать обязательств по настоящему соглашению и, в частности, обязательств по п. 5 и 6 ст. 5.
* Доклад Апелляционного органа, Австралия — Лосось, параграф 207
Резюме
1
П. 6 ст. 5 СФС-Соглашения запрещает членам ВТО применять СФС-меры, которые более ограничительны для торговли, чем это требуется для достижения их надлежащего уровня санитарной или фитосанитарной защиты.
2
Чтобы доказать нарушение этого положения, заявитель должен продемонстрировать, что существует альтернативная принятой ответчиком СФС-мера, которая: (a) разумно доступна с учетом ее технической и экономической осуществимости; (b) обеспечивает ответчику достижение установленного им для себя надлежащего уровня санитарной или фитосанитарной защиты; (c) значительно менее ограничительна для торговли, чем оспариваемая СФС-мера.
3
Предложить альтернативную меру должен сам заявитель, утверждающий, что оспариваемая мера нарушает положения п. 6 ст. 5.
4
Приводя доказательства того, что предлагаемая им альтернативная мера обеспечила бы ответчику достижение надлежащего уровня защиты, заявитель должен опираться на научные данные.
5
Надлежащий уровень санитарной или фитосанитарной защиты — это уровень защиты, который сам член ВТО, вводящий санитарную или фитосанитарную меру, направленную на защиту жизни или здоровья человека, животных или растений на своей территории, считает надлежащим.
6
Выбор уровня защиты, который член ВТО считает надлежащим, — прерогатива такого члена ВТО. СФС-мера — это инструмент, выбранный членом ВТО для реализации своей цели в сфере санитарии или фитосанитарии. Другими словами, СФС-мера определяется надлежащим уровнем защиты, а не надлежащий уровень защиты определяется СФС-мерой.
7
СФС-Соглашение содержит имплицитное обязательство установить надлежащий уровень защиты в количественных или качественных показателях. При этом уровень защиты не должен устанавливаться с такой расплывчатостью или неопределенностью, которая сделала бы невозможным применение соответствующих положений СФС-Соглашения.
8
Апелляционный орган признал, что уровнь защиты Австралии — «обеспечение высокого уровня санитарной и фитосанитарной защиты, направленного на снижение риска до очень низкого уровня, но не до нуля» — сформулирован с достаточной точностью для применения п. 6 ст. 5.
9
Если же член ВТО не установил надлежащий уровень защиты в явной форме, а также тогда, когда существуют основания полагать, что уровень защиты, о котором заявляет ответчик в ходе разбирательства, не является тем уровнем защиты, который он на самом деле для себя установил, третейская группа должна выяснить истинный уровень защиты, применяемый ответчиком.
9
При этом в общем случае надлежащий уровень защиты ответчика не должен выводиться из оспариваемой меры. По словам Апелляционного органа, выводить надлежащий уровень защиты из существующей СФС-меры означает предполагать, что СФС-мера всегда обеспечивает достижение надлежащего уровня защиты, установленного членом ВТО, что очевидно не так.
Контакты
По всем вопросам обращайтесь по адресу info@rovnov.com или через форму ниже
© Ю.Е. Ровнов 2020
Made on
Tilda