Роль экспертов
в спорах об СФС-мерах

Поскольку члены третейских групп и Апелляционного органа не являются специалистами в области санитарных, ветеринарных и фитосанитарных мер, одной из особенностей споров по СФС-Соглашению является де-факто обязательное привлечение к участию в спорах экспертов в соответствующих областях.
Статья 13 Договоренности о правилах и процедурах разрешения споров наделяет третейские группы правом обращаться за информацией к разным источникам.
Статья 13
Договоренности о правилах и процедурах разрешения споров
Право обращаться за информацией
1
Каждая третейская группа имеет право обращаться за информацией и техническими консультациями к любому физическому лицу или органу, обращение к которому она сочтет необходимым. При этом, перед тем как обратиться за такой информацией или консультацией к физическому лицу или органу, находящимся под юрисдикцией одного из членов ВТО, третейская группа информирует органы власти этого члена ВТО. Члену ВТО следует безотлагательно и полно отвечать на любой информационный запрос третейской группы, который третейская группа сочтет необходимым и надлежащим. Предоставляемая конфиденциальная информация не подлежит разглашению без официального разрешения физического лица, органа или властей члена ВТО, предоставивших такую информацию.
2
Третейские группы имеют право обращаться за информацией к любому релевантному источнику и экспертам за получением их заключения по определенным аспектам рассматриваемого вопроса. При установлении фактического обстоятельства, затрагивающего научный или другой технический вопрос, поднятый одной из сторон спора, третейская группа может обратиться к экспертной группе с запросом о подготовке письменного консультативного доклада. Правила учреждения такой группы и регламент ее работы приведены в Приложении 4.
Статья 11 СФС-Соглашения, содержащая особые правила разрешения споров по СФС-тематике, не просто наделяет правом, а рекомендует третейским группам обращаться за консультациями к экспертам при разрешении СФС-споров:
Статья 11
СФС-Соглашения
Консультации и разрешение споров
[...]
2
Разрешая споры по настоящему Соглашению, в которых поднимаются научные или технические вопросы, третейской группе следует обращаться за консультациями к экспертам, отобранным третейской группой по согласованию со сторонами спора. С этой целью третейская группа имеет право, если посчитает необходимым, по запросу любой из сторон спора или по собственной инициативе учредить консультативную группу технических экспертов или обратиться за консультацией к соответствующим международным организациям.
[...]
Во всех спорах по СФС-Соглашению, прошедших на сегодняшний день, участвовали привлеченные третейской группой эксперты. При этом третейские группы консультировались с экспертами в индивидуальном порядке: не создавались ни экспертные группы (по статье 13 Договоренности о правилах и процедурах разрешения споров), ни консультативные группы технических экспертов (по статье 11 СФС-Соглашения).
* При этом во всех других спорах ВТО эксперты привлекались лишь дважды: в спорах США — Креветки и ЕС — Асбест.
Апелляционный орган не раз отмечал, что
эксперты, с которыми консультируется третейская группа, могут сыграть решающую роль в деле, особенно если речь идет о научных вопросах высокой степени сложности, [и] могут оказать значительное влияние на процесс принятия решений [третейской группой].
* Доклад Апелляционного органа, США/Канада — Продолжение приостановления уступок, параграф 480
Действительно, поскольку члены третейской группы не являются специалистами в вопросах санитарии, ветеринарии и фитосанитарии, при установлении научных и технических фактов они полагаются на мнения привлеченных экспертов. Соответственно,
если третейская группа не обеспечит соблюдение требований независимости и беспристрастности в ходе консультаций с экспертами, справедливость разбирательства и беспристрастность процесса принятия решений [третейской группой] может быть нарушена.
* Доклад Апелляционного органа, США/Канада — Продолжение приостановления уступок, параграф 480
США/Канада — Продолжение приостановления уступок
(US/Canada — Continued Suspension, DS320, 321)
Заявитель: ЕС
Ответчики: Канада, США
В споре США/Канада — Продолжение приостановления уступок Европейский союз возражал против привлечения третейской группой двух экспертов — среди прочего, из-за того, что ранее они были членами Объединенного комитета экспертов ФАО/ВОЗ по пищевым добавкам (англ. JECFA, см. главу «Гармонизация») и участвовали в подготовке докладов, которые оспаривал ЕС и на основании которых Комиссия Кодекса Алиментариус установила максимально допустимые уровни остатков синтетических гормонов роста в мясе и сочла «ненужным» устанавливать МДУ натуральных гормонов роста (т.е. в обоих случаях допустила ненулевое содержание гормонов роста в мясе).
По словам ЕС, в таких обстоятельствах этих экспертов «нельзя считать независимыми и беспристрастными […], [а консультироваться с ними] означает просить их проверить и раскритиковать доклады, которые они сами и подготовили».
* Доклад Апелляционного органа, США/Канада — Продолжение приостановления уступок, параграф 456

Апелляционный орган заключил, что, решив привлечь этих экспертов, третейская группа нарушила процессуальные права ЕС:
И д-р Буассо, и д-р Бубис имели тесные институциональные связи с JECFA. Д-р Буассо был членом JECFA с 1987 по 2002 гг. Д-р Бубис был членом JECFA с 1997 по 2006 гг. […] [При этом] и д-р Буассо, и д-р Бубис не только были членами JECFA, но и непосредственно участвовали в подготовке оценки JECFA по шести гормонам, входящим в предмет спора.

[Однако] третейская группа посчитала, что участие д-ра Буассо и д-ра Бубиса в [деятельности] JECFA не только не является поводом для беспокойства, но и делает их более полезными в качестве экспертов, [поскольку они могут помочь третейской группе понять работу JECFA, на которую активно ссылаются обе стороны спора, особенно ЕС] .

Мы не можем согласиться с мотивировкой третейской группы. Именно по той причине, что оценки риска, подготовленные JECFA, играют столь важную роль в этом споре, третейской группе надлежало проявить особую осторожность, перед тем как привлечь в качестве экспертов лиц, имеющих институциональные связи с JECFA.

[Ответы д-ра Буассо на вопросы третейской группы] показывают, что он считает JECFA и, в частности, подход JECFA к использованию показателей допустимого суточного потребления, эталоном, с которым нужно сравнивать оценку риска ЕС. […] По каждому из гормонов, входящих в предмет спора, кроме 17-бета-эстрадиола […], д-р Буассо сравнил оценку риска ЕС с выводами JECFA. Аналогичная проблема наблюдается и по вопросу достаточности научных данных в контексте п. 7 ст. 5 СФС-Соглашения.

При этом значительная часть доводов ЕС касается ограниченности подхода JECFA. С учетом того факта, что в своей собственной оценке риска ЕС ставит под вопрос валидность оценок риска JECFA, обращение третейской группы к д-ру Буассо и д-ру Бубису, которые непосредственно участвовали в подготовке оценок риска JECFA, за проверкой оценки риска ЕС было неуместным. Естественное желание человека, попавшего в такую ситуацию — защищать подход JECFA и сравнить оценки риска [ЕС и JECFA], а не установить, могут ли научные данные, на которые опирается ЕС, служить основанием сделанных ЕС выводов.

Мы признаем, что решения в JECFA принимаются консенсусом и что принятое решение не обязательно отражает взгляды отдельных членов JECFA. Однако тот факт, что в принятии решения участвуют несколько человек и что принятое решение может быть результатом компромисса, не означает, что результат процесса принятия решения можно отделить от участвовавших в нем экспертов. […] можно ожидать, что независимо от степени их влияния на процесс, оба [эксперта], будучи участниками консенсуса, будут иметь естественную склонность отождествлять себя с оценкой JECFA.

По этим причинам мы полагаем, что имелось объективное основание заключить, что институциональные связи д-ра Буассо и д-ра Бубиса с JECFA и их участие в оценке риска JECFA по шести гормонам, входящим в предмет спора, могло — с учетом того факта, что оценки JECFA занимают центральное место в споре между сторонами — с высокой вероятностью повлиять на их независимость и беспристрастность или вызвать обоснованные сомнения в их независимости и беспристрастности. Привлечение д-ра Буассо и д-ра Бубиса в качестве экспертов и консультации с ними нарушили независимость и беспристрастность третейской группы при разрешении спора.
* Доклад Апелляционного органа, США/Канада — Продолжение приостановления уступок, параграфы 459—462, 466—469, 472, 481
Апелляционный орган пришел к выводу, что третейская группа нарушила процессуальные права ЕС (англ. EU's due process rights) и требование о проведении объективной оценки обстоятельств дела, установленное ст. 11 Договоренности о правилах и процедурах разрешения споров.

Апелляционный орган указал, что одного этого было бы достаточно для того, чтобы отменить все выводы третейской группы по п. 1 и п. 7 ст. 5 СФС-Соглашения (т.е., по сути, весь доклад третейской группы в части, касающейся существа спора), но продолжил анализ по другим доводам апелляционной жалобы, найдя и иные основания для отмены выводов третейской группы по этим статьям.
* Доклад Апелляционного органа, США/Канада — Продолжение приостановления уступок, параграфы 482, 484
Резюме
1
Статья 11 СФС-Соглашения рекомендует третейским группам при разрешении СФС-споровобращаться за консультациями к экспертам.
2
Во всех спорах по СФС-Соглашению, прошедших на сегодняшний день, участвовали привлеченные третейской группой эксперты.
3
Если третейская группа не обеспечивает соблюдение требований независимости и беспристрастности в ходе консультаций с экспертами, может быть нарушена справедливость разбирательства и беспристрастность процесса принятия решений третейской группой.
4
Это может привести к нарушению процессуальных прав (due process rights) одной из сторон и ст. 11 Договоренности о правилах и процедурах разрешения споров.
Контакты
По всем вопросам обращайтесь по адресу info@rovnov.com или через форму ниже
© Ю.Е. Ровнов 2020
Made on
Tilda