Единообразие надлежащих уровней защиты

П. 5 ст. 5 СФС-Соглашения предписывает членам ВТО обеспечить единообразие при установлении надлежащих уровней защиты:
Статья 5
Оценка риска и определение надлежащего уровня
санитарной или фитосанитарной защиты
[...]
5
С целью достижения единообразия в применении концепции надлежащего уровня санитарной или фитосанитарной защиты от рисков для жизни или здоровья человека или жизни или здоровья животных и растений каждый член ВТО избегает произвольных или неоправданных различий в уровнях защиты, которые он считает надлежащими в различных ситуациях, если такие различия приводят к дискриминации или скрытому ограничению международной торговли. Члены ВТО сотрудничают в рамках Комитета, в соответствии с пунктами 1, 2 и 3 статьи 12, в целях разработки руководства по практической реализации настоящего положения. При разработке руководства Комитет учитывает все релевантные факторы, в том числе исключительный характер рисков для здоровья человека, которым люди добровольно подвергают себя.
[...]
Вывод о нарушении или отсутствии нарушения п. 5 ст. 5 сделали третейские группы в четырех спорах: ЕС — Гормоны (EC — Hormones, DS26, DS48), Австралия — Лосось (Australia — Salmon, DS18), Австралия — Яблоки (Australia — Apples, DS367) и США — Птица (US — Poultry, DS392).

И Апелляционный орган, и все третейские группы, рассматривавшие споры по этому положению, истолковали его как запрет на дискриминацию при установлении надлежащих уровней защиты «в различных ситуациях». Так, по мнению Апелляционного органа, нарушение требований п. 5 ст. 5 автоматически означает и нарушение требований п. 3 ст. 2*, поскольку произвольная или неоправданная дискриминация в применении концепции надлежащего уровня защиты является частным случаем произвольной или неоправданной дискриминации вообще. Кроме того, по словам Апелляционного органа, «п. 5 ст. 5 необходимо читать в контексте. Важная часть этого контекста — п. 3 ст. 2 СФС-Соглашения [...]. [При таком прочтении] п. 5 ст. 5 можно воспринимать как указывающий один из путей, ведущих в тот же конечный пункт, что и п. 3 ст. 2»**.
* Доклад Апелляционного органа, Австралия — Лосось, параграф 252
** Доклад Апелляционного органа, ЕС — Гормоны, параграф 212
Необходимость толкования обязательств по п. 5 ст. 5 встала перед Апелляционным органом уже в первом (если считать в порядке выхода докладов Апелляционного органа) споре по СФС-Соглашению, ЕС — Гормоны. Апелляционный орган уточнил, что единообразие в уровнях СФС-защиты является лишь отдаленной целью, а не актуальным обязательством, и от членов ВТО не требуется достижение полного единообразия уже сегодня:
Цель п. 5 ст. 5 сформулирована как «достижение единообразия в применении концепции надлежащего уровня санитарной или фитосанитарной защиты». Понятно, что единообразие заявлено в качестве цели, которая должна быть достигнута в будущем. В целях содействия реализации этой цели Комитет по санитарным и фитосанитарным мерам должен разработать рекомендации по практической реализации положений п. 5 ст. 5 с учетом, среди прочего, того факта, что люди обычно не подвергают себя рискам для здоровья добровольно. Таким образом, мы согласны с третейской группой в том, что заявление этой цели [единообразия] не устанавливает юридического обязательства единообразия надлежащих уровней защиты. Кроме того, мы полагаем, что целью является не абсолютное или совершенное единообразие, поскольку государства часто устанавливают надлежащие уровни защиты в конкретных обстоятельствах и не сразу, а с течением времени, поскольку разные риски проявляются в разные моменты времени. Избегать необходимо лишь случаев произвольного или неоправданного отсутствия единообразия.
* Доклад третейской группы, ЕС — Гормоны, параграф 213
Апелляционный орган выделил три элемента, в совокупности составляющих нарушение статьи п. 5 ст. 5:
член ВТО установил разные уровни защиты от рисков для жизни или здоровья человека в различных ситуациях;
различия в этих уровнях защиты являются произвольными или неоправданными;
эти произвольные или неоправданные различия приводят к дискриминации или скрытому ограничению международной торговли.
* Доклад третейской группы, ЕС — Гормоны, параграф 214
Первый элемент: установление разных уровней защиты
Первая проблема, с которой обычно сталкиваются третейские группы, — это необходимость выяснить, какие уровни защиты применяет ответчик в сравниваемых ситуациях.
Третейские группы пришли к выводу о том, что расплывчатая или слишком общая формулировка надлежащего уровня защиты, представленная ответчиком, не может стать причиной отказа третейской группы от проверки соблюдения требований п. 5 ст. 5, поскольку, во-первых, это позволило бы ответчику избежать исполнения своих обязательств по СФС-Соглашению, а во-вторых, третейская группа в любом случае должна самостоятельно установить, действительно ли формально заявленный ответчиком надлежащий уровень защиты применяется на практике.

Так, в споре Австралия — Яблоки третейская группа заявила, что
[…] согласна с Новой Зеландией [заявителем] в том, что члены ВТО не должны получить возможность «спрятаться» за слишком общей формулировкой надлежащего уровня защиты. В противном случае были бы умалены обязательства членов ВТО по п. 5 ст. 5. Последствия были бы особенно серьезными в случае с Австралией [ответчиком] — или, вообще говоря, с любыми другими членами ВТО, — чей надлежащий уровень защиты, сформулированный в общих терминах, охватывает широкий диапазон товаров и болезней, а потому широкий диапазон потенциально сравнимых ситуаций.
* Доклад третейской группы, Австралия — Яблоки, параграф 7.970. Об установлении надлежащего уровня защиты в Австралии см. соответствующий пункт в разделе «Минимизация ограничительного воздействия на торговлю»
Напомним, что в своем втором докладе по СФС-спору, Австралия — Лосось, Апелляционный орган заявил в контексте анализа обязательств по п. 6 ст. 5 (минимизация ограничительного воздействия на торговлю), что, на его взгляд, Австралия установила надлежащий уровень защиты с достаточной точностью для применения п. 6 ст. 5, но:
[…] в тех случаях, когда член ВТО не установил надлежащий уровень защиты или сделал это с недостаточной точностью, третейские группы могут вывести его из уровня защиты, отраженного в фактически применяемой СФС-мере. В противном случае неисполнение членом ВТО имплицитного обязательства установить надлежащий уровень защиты с достаточной точностью позволило бы ему избежать обязательств по настоящему соглашению и, в частности, обязательств по п. 5 и 6 ст. 5.
* Доклад Апелляционного органа, Австралия — Лосось, параграф 207
Третейская группа, которая впоследствии рассматривала спор между Канадой и Австралией о том, имплементировала ли Австралия выводы первой третейской группы и Апелляционного органа по этому спору, заявила:
Хотя, по заключению Апелляционного органа, Австралия определила свой надлежащий уровень защиты с достаточной точностью для применения статьи п. 6 ст. 5, мы затрудняемся с оценкой того, обеспечит ли какой-либо из предложенных вариантов достижение несколько расплывчато определенного надлежащего уровня защиты Австралии — «высокий или очень консервативный уровень защиты, направленный на снижение риска до очень низких уровней, но не до нуля». Мы полагаем, однако, что это не должно воспрепятствовать нам в выполнении нашей задачи. Как заметил Апелляционный орган, «в противном случае неисполнение членом ВТО имплицитного обязательства установить надлежащий уровень защиты с достаточной точностью позволило бы ему избежать обязательств по настоящему соглашению и, в частности, обязательств по п. 5 и 6 ст. 5».
* Доклад третейской группы, Австралия — Лосось (спор об имплементации по п. 5 ст. 21 — Канада), параграф 7.129
Третейская группа в споре США — Птица заявила о том, что ей надлежит установить, применяют ли США в рассматриваемом ей случае тот уровень защиты, который формально установлен законом:
Третейская группа признает, что Соединенные Штаты вольны самостоятельно устанавливать надлежащий уровень защиты, и потому признает, что надлежащий уровень защиты Соединенных Штатов по птице в целом установлен в статье 466 закона «О проведении инспекций птицеводческих хозяйств». Это, однако, не означает, что мы не будем проводить проверку того, отличается ли надлежащий уровень защиты, фактически применяемый Соединенными Штатами к птицеводческой продукции из Китая, от надлежащего уровня защиты, установленного в законе. Обращаем внимание на то, что в споре Австралия — Лосось Апелляционный орган разъяснил, что третейская группа может вывести надлежащий уровень защиты, не сформулированный явным образом, из применяемой меры. Мы полагаем, что даже в том случае, когда надлежащий уровень защиты члена ВТО установлен в явной форме, третейской группе надлежит проверить оспариваемую меру с тем, чтобы определить, является ли этот уровень защиты тем, что фактически применяется посредством такой меры. Игнорирование меры в пользу заявленной самим членом ВТО формулировки надлежащего уровня защиты может позволить члену ВТО уклониться от исполнения требований п. 5 ст. 5, [формально] заявив один сформулированный в общих терминах надлежащий уровень защиты по всем СФС-вопросам.
* Доклад третейской группы, США — Птица, параграф 7.244
Логично утверждать, что уровень защиты, который обеспечивает та или иная мера, зависит от уровня риска, на защиту от которого она направлена. Если в одном случае риск выше, а в другом ниже, одна и та же мера обеспечит меньший уровень защиты в первом случае и больший — во втором. При этом менее ограничительная мера может обеспечивать тот же уровень защиты, что и более ограничительная, если первая направлена на защиту от меньшего риска, чем вторая.

Не все третейские группы принимали это во внимание. Третейская группа в споре ЕС — Гормоны вообще не учитывала уровень риска в рамках анализа по первому элементу п. 5 ст. 5 и делала вывод о разных уровнях защиты на основании лишь разницы в ограничительности применяемых мер: например, запрет на наличие в мясной продукции остатков введенных гормонов и отсутствие запрета на наличие остатков антимикробных препаратов (подробнее см. ниже).

Третейская группа в споре Австралия — Лосось также сделала вывод о разных уровнях защиты в двух сравниваемых ситуациях на основании «значительной» (англ. rather substantial) разницы в ограничительности мер, сделав лишь предположение о том, что риски в этих ситуациях одинаковы.
* Доклад третейской группы, Австралия — Лосось, параграфы 8.123—8.125. Третейская группа рассматривала риск в рамках второго элемента анализа по п. 5 ст. 5  — о том, является ли выявленная разница в уровнях защиты произвольной или неоправданной.
Схожим образом поступила и третейская группа в споре США — Птица. Признав, что возможная разница в уровне риска в двух сравниваемых ситуациях все же имеет значение, она заявила, что ответчик (США) не представил доказательств наличия такой разницы.
* Доклад третейской группы, США — Птица, параграф 7.250

Лишь в споре Австралия — Яблоки третейская группа провела подробный анализ рисков в рамках выяснения вопроса о наличии разницы в надлежащих уровнях защиты в сравниваемых ситуациях. Сделав вывод о том, что в одном случае соотношение уровней риска не может быть установлено, а в другом — риск, на защиту от которого направлена менее ограничительная мера, ниже, чем в ситуации, в которой применяется оспариваемая мера ответчика (Австралии), третейская группа сочла наличие разницы в уровнях защиты недоказанной.
* Доклад третейской группы, Австралия — Яблоки, параграфы 7.1046 и 7.1088
Второй элемент: произвольный или неоправданный характер разницы в уровнях защиты
Установление разных уровней защиты для разных ситуаций может привести к нарушению обязательств по п. 5 ст. 5 только в случае, если такие ситуации в принципе сравнимы, т.е. «имеют некий общий элемент или несколько общих элементов, достаточных для обеспечения сравнимости».
* Доклад Апелляционного органа, ЕС — Гормоны, параграф 217
ЕС Гормоны
(EC Hormones, DS26, DS48)
Заявители: Канада, США
Ответчик: ЕС
Третейская группа в споре ЕС — Гормоны установила нарушение Европейским союзом требований п. 5 ст. 5, которое, по ее мнению, состояло, среди прочего, в том, что ЕС ввел запрет на содержание в говядине ряда искусственно введенных гормонов (как натуральных, так и синтетических), но не ограничил содержание гормонов, присутствующих в говядине естественным образом. По мнению третейской группы, это свидетельствовало о том, что ЕС неоправданно установил разные уровни защиты для этих ситуаций.

Апелляционный орган отменил вывод третейской группы о нарушении п. 5 ст. 5 по этому основанию, указав, что две рассмотренные третейской группой ситуации не являются сравнимыми, поскольку между ними существует различие фундаментального свойства:
Мы не разделяем выводы третейской группы о том, что […] различия в уровнях защиты в отношении содержания в мясе искусственно введенных гормонов, с одной стороны, и гормонов, присутствующих в мясе естественным образом, с другой стороны, являются произвольными и неоправданными. Мы полагаем, что существует фундаментальная разница между искусственно введенными гормонами (натуральными или синтетическими) и гормонами, присутствующими в мясе и других продуктах питания естественным образом. Содержание последних Европейское сообщество не регулирует. Требовать от него полного запрета на производство и потребление таких продуктов питания или ограничения остатков в пище гормонов, присутствующих в ней естественным образом, означает требовать настолько обширного и массивного вмешательства государства в природу и обычную жизнь людей, что само сравнение становится абсурдным.
* Доклад Апелляционного органа, ЕС — Гормоны, параграф 221
Соединенные Штаты заявляли также, что мера Европейского союза нарушает п. 5 ст. 5 еще по одному основанию, а именно, с одной стороны, запрещает присутствие в мясе гормонов, введенных в целях стимулирования роста, а с другой — допускает присутствие тех же гормонов, введенных в терапевтических или зоотехнических целях.

Апелляционный орган пришел к выводу, что хотя эта разница и отражает различие в уровнях защиты, это различие не является произвольным или неоправданным, поскольку оно обусловлено двумя различиями в рассматриваемых ситуациях:
1
Частотой и масштабом введения гормонов: в терапевтических целях гормоны вводятся от раза к разу, для стимулирования роста — постоянно; в терапевтических целях гормоны вводятся только заболевшим животным, в целях стимулирования роста — всему стаду. В зоотехнических целях гормоны могут вводиться всему стаду, но только раз в год, а не на протяжении всей жизни животного, как в случае со стимулированием роста.
2
Способом введения гормонов: в целях предотвращения злоупотреблений в Европейском сообществе установлены подробные условия, при соблюдении которых государства-члены ЕС могут разрешить введение натуральных гормонов в терапевтических и зоотехнических целях. Во-первых, гормоны должны вводиться ветеринаром или под ответственность ветеринара. Во-вторых, установлены строгие периоды отмены препаратов, требования о введении гормонов через инъекции, а в случае дисфункций — посредством вагинальных спиралей, но не имплантов; установлено требование о четкой идентификации животных, которым вводились гормоны, и ведения записей о лечении ответственным ветеринаром (в таких записях, в частности, должен фиксироваться способ введения, препарат, дата введения, должны быть идентифицированы животные, которым вводился препарат).
* Доклад Апелляционного органа, ЕС — Гормоны, параграф 222—225
Третейская группа в споре ЕС — Гормоны заключила, что сравнимыми в рамках рассматриваемого ею спора являются ситуации, «в которых идет речь об одном и том же веществе или одном и том же негативном воздействии на здоровье». В деле Австралия — Лосось Апелляционный орган пришел к выводу, что сравнивать можно ситуации, в которых речь идет о риске проникновения, укоренения или распространения одной и той же или схожих болезней или о риске одних и тех же или схожих биологических и экономических последствий.
* Доклад третейской группы, ЕС — Гормоны (США), параграф 8.176; Доклад Апелляционного органа, Австралия — Лосось, параграф 146
Третейская группа в споре США — Птица заявила, что, по аналогии со статьей XX ГАТТ-1994, о произвольных или неоправданных различиях в уровнях защиты можно говорить тогда, когда приводимое для таких различий обоснование не имеет рациональной связи с целью меры, которой эти различия вводятся. При этом «чтобы показать, что различия в уровнях защиты не являются произвольными или неоправданными, член ВТО должен продемонстрировать, что сравниваемые ситуации характеризуются разным уровнем риска», а сама демонстрация должна быть основана на научных данных.
* Доклад третейской группы, США — Птица, параграфы 7.262—7.263
Апелляционный орган заключил, что различия в уровне защиты являются произвольными или неоправданными тогда, когда сравниваемые ситуации характеризуются, по меньшей мере, одинаково высоким уровнем риска:
Австралия явным образом установила надлежащий уровень защиты в отношении дикого тихоокеанского лосося как «высокий или очень консервативный уровень санитарной защиты, направленный на снижение риска до очень низких уровней, но не до нуля». Уровень защиты Австралии в отношении сельди, используемой в качестве приманки, и живой декоративной рыбы определенно ниже. При этом третейская группа установила, что можно предполагать, что сельдь, используемая в качестве приманки, и живая декоративная рыба несут, по меньшей мере, не меньший — если не больший — риск, чем риск, связанный с диким тихоокеанским лососем. В связи с этим мы подтверждаем вывод третейской группы [о произвольных или неоправданных различиях в уровне защиты].
* Доклад Апелляционного органа, Австралия — Лосось, параграф 158. Вывод Апелляционного органа о том, что Австралия установила более низкий уровень защиты по сельди, используемой в качестве приманки, и по декоративной рыбе основывался исключительно на меньшей ограничительности мер в отношении этих видов рыбы относительно меры в отношении дикого тихоокеанского лосося из Канады (импорт которого в Австралию был запрещен).
Третий элемент: дискриминация как следствие произвольной или неоправданной разницы в уровнях защиты
В своем первом докладе по делу в СФС-сфере Апелляционный орган счел, что наличие произвольных или неоправданных различий в надлежащих уровнях защиты само по себе не означает наличие дискриминации:
Наличие второго элемента — произвольного или неоправданного характера различий в уровнях защиты, которые член ВТО считает надлежащими в различных ситуациях, — может на практике быть «тревожным сигналом» о том, что мера может быть в своем применении дискриминационной или может служить целям ограничения международной торговли под видом СФС-меры, направленной на защиту жизни или здоровья человека. Тем не менее, [перед тем как сделать вывод о наличии дискриминации], необходимо изучить и оценить саму меру, удостоверившись в том, что она, в контексте различных уровней защиты, является проявлением дискриминации или скрытого ограничения международной торговли.
* Доклад Апелляционного органа, ЕС — Гормоны, параграф 215
Вопрос о том, приводят ли произвольные или неоправданные различия к дискриминации или скрытому ограничению международной торговли, т.е. нарушению требований п. 5 ст. 5, разрешается в каждом конкретном случае индивидуально по результатам рассмотрения таких «тревожных сигналов» и дополнительных факторов. В своем втором докладе по СФС-спору, Австралия — Лосось, Апелляционный орган счел возможным принять в качестве подтверждения нарушения требований п. 5 ст. 5 (т.е. наличия дискриминации) три «тревожных сигнала» и два «дополнительных фактора», указывающих на существование дискриминации или скрытого ограничения торговли.
Общие тревожные сигналы (англ. warning signals):
1
Сам произвольный или неоправданный характер различий в уровнях защиты
2
Значительность разницы в уровнях защиты
3
Несоответствие оспариваемой меры требованиям п. 1 ст. 5 (оценка риска) и п. 2 ст. 2 (научное обоснование)
Дополнительные факторы (англ. additional factors), относящиеся к обстоятельствам конкретного дела:
1
Значительное, и при этом неожиданное и не сопровождаемое никакими объяснениями, изменение вывода по результатам оценки риска. В то время как в проекте оценки 1995 г. рекомендовалось разрешить импорт дикого тихоокеанского лосося при соблюдении определенных условий, в окончательной версии оценки 1996 г. рекомендовалось сохранить в силе запрет на импорт. Третейская группа ранее предположила, что решающей причиной изменения рекомендации могло стать давление со стороны рыбной отрасли Австралии
2
С одной стороны, отсутствие контроля за перемещением продукции из лосося внутри Австралии, а с другой стороны — запрет на импорт дикого тихоокеанского лосося
ЕС  Гормоны
(EC  Hormones, DS26, DS48)
Заявители: Канада, США
Ответчик: ЕС
В споре ЕС — Гормоны третейская группа пришла к выводу о нарушении Европейским союзом требований п. 5 ст. 5 также в связи с тем, что, с одной стороны, ЕС установил требование об отсутствии остатков гормонов роста в говядине, а с другой — на момент спора никак не регулировал количество остатков антимикробных препаратов карбадокс и олаквиндокс*, которые используются в качестве стимуляторов роста в свиноводстве и, как и гормоны, обладают канцерогенными свойствами.
* На сегодня их применение в ЕС запрещено.

Основаниями для вывода о нарушении стали:
МДУ карбадокса и олаквиндокса
В 1990 году Объединенный комитет экспертов ФАО/ВОЗ по пищевым добавкам (JECFA) на своем 36-м заседании, прошедшем с 5 по 14 февраля 1990 года, рекомендовал Комиссии Кодекса Алиментариус установить МДУ хиноксалин-2-карбоновой кислоты — маркерного метаболита карбадокса — на уровне 0,03 мг/кг в печени и 0,005 мг/кг в мышечной ткани (подробнее о МДУ см. в разделе «Гармонизация»).

В 2003 году, с появлением более чувствительных методов анализа, обнаружилось, что остатки дезоксикарбадокса, еще более канцерогенного метаболита карбадокса, чем сам карбадокс, сохраняются в печени свиней, получавших карбадокс в рекомендованных дозах, до 15 дней после отмены препарата, в то время как хиноксалин-2-карбоновая кислота в тех же образцах обнаруживается на уровнях ниже МДУ или совсем не обнаруживается. На этом основании был сделан вывод об отсутствии связи между остатками хиноксалин-2-карбоновой кислоты и дезоксикарбадокса и рекомендации по МДУ были отозваны.

На сегодняшний день считается, что безопасных уровней остатков карбадокса (а равно олаквиндокса) нет.

Справки по этому вопросу: JECFA (с. 109), ФГБУ «ВГНКИ» (с. 20), Кодекс Алиментариус (с. 65), ВОЗ

1
Значительная разница в уровнях защиты, о которой, по мнению третейской группы, свидетельствовала разница между требованием об отсутствии остатков пяти гормонов, входивших в предмет спора, и, по сути, разрешением наличия неограниченных остатков карбадокса и олаквиндокса.
2
Отсутствие правдоподобного обоснования для такой разницы.
3
Характер меры ЕС, т.е. запрет импорта, который неизбежно ограничивает международную торговлю.
4
Цели, которые, по мнению третейской группы, были у ЕС при принятии и сохранении в силе меры, помимо защиты здоровья человека: гармонизация нормативно-правового регулирования государств-членов ЕС, устранение конкурентных искажений и барьеров на едином рынке говядины ЕС и, как следствие, увеличение потребления говядины, снижение излишков говядины на внутреннем рынке и создание более благоприятного режима в отношении производителей ЕС.
5
Очевидная, по мнению третейской группы, дискриминация де-факто против производителей США и Канады, где гормоны роста используются в животноводческой промышленности в значительно бóльших масштабах, чем в ЕС.
6
Рассматриваемые в споре гормоны используются для стимулирования роста крупного рогатого скота, где ЕС, по мнению третейской группы, хотел ограничить предложение и не был так обеспокоен конкурентоспособностью на мировом рынке, в то время как карбадокс и олаквиндокс использовались для стимулирования роста в свиноводческой промышленности, где у ЕС не было избытка предложения на внутреннем рынке и где более высоким приоритетом для ЕС была конкурентоспособность на мировом рынке.
* Доклад Апелляционного органа, ЕС — Гормоны, параграфы 242243
Апелляционный орган напомнил о том, что каждый из «тревожных сигналов» и дополнительных факторов, упомянутых в споре Австралия — Лосось, служит лишь косвенным подтверждением нарушения требований п. 5 ст. 5, а вопрос о наличии такого нарушения разрешается индивидуально в каждом конкретном случае:
На наш взгляд, степень различий, или значительность разницы, в уровнях защиты — это лишь один вид факторов, которые, наряду с другими, могут послужить основанием для вывода о том, что применение меры или мер, выражающих различные уровни защиты, действительно приводит к дискриминации или скрытому ограничению международной торговли. Таким образом, мы не считаем, что разница между уровнем защиты, выраженным в требовании об отсутствии остатков гормонов, и уровнем защиты, выраженном в допущении неограниченных остатков [карбадокса и олаквиндокса], совместно с выводом о том, что такая разница является произвольной или неоправданной, достаточна для того, чтобы прийти к заключению о нарушении п. 5 ст. 5.

Необходимо помнить о том, что произвольная или неоправданная разница в уровнях защиты — это лишь один элемент (косвенных) доказательств того, что при применении СФС-меры, возможно, происходит дискриминация между членами ВТО или скрытое ограничения международной торговли […]. Очевидно, что вопрос о том, приводят ли на самом деле произвольные или неоправданные различия в уровнях защиты, установленных членом ВТО, к дискриминации или скрытому ограничению международной торговли, должен разрешаться по результатам рассмотрения обстоятельств каждого конкретного дела.
* Доклад Апелляционного органа, ЕС — Гормоны, параграф 240
В результате Апелляционный орган отменил вывод третейской группы и заключил, что произвольные или неоправданные различия в уровнях защиты от рисков, связанных с гормонами, с одной стороны, и карбадоксом и олаквиндоксом, с другой, не являются нарушением требований п. 5 ст. 5, поскольку, в частности:
Необходимость гармонизации нормативно-правовой базы стран-членов ЕС есть следствие мандата Европейского сообщества на формирование единого внутреннего рынка говядины. Сокращение излишков производства говядины через увеличение потребления говядины в странах ЕС служит интересам не только сельхозпроизводителей ЕС, но и интересам сельхозпроизводителей третьих стран, которые не используют гормоны. [Апелляционный орган] не может согласиться с выводом, который, очевидно, сделала третейская группа — а именно, о том, что запрет на импорт мяса животных, получавших гормоны, и распространяющийся на все Европейское сообщество запрет на использование гормонов, входящих в предмет спора, в целях стимулирования роста в производстве говядины не были на самом деле направлены на защиту населения от риска заболевания раком, а имели своей целью недопущение американской и канадской говядины от животных, получавших гормоны, на рынок ЕС и, таким образом, на защиту производителей говядины в ЕС.
* Доклад Апелляционного органа, ЕС — Гормоны, параграф 245
Напомним, что, среди прочего, п. 5 ст. 5 предписывает членам ВТО, работая в рамках Комитета по санитарным и фитосанитарным мерам, разработать руководство по практической реализации этого положения. На заседании 2122 июня 2000 г. Комитет принял «Руководство по практической реализации п. 5 ст. 5» (документ ВТО G/SPS/15 от 18 июля 2000 г.). В руководстве, которое во многом является обобщением правовых позиций Апелляционного органа, в частности, сказано:
Руководство по практической реализации п. 5 ст. 5
[...]

Цель настоящего руководства — оказать содействие членам ВТО в практической реализации положений п. 5 ст. 5 СФС-Соглашения. Настоящее руководство не расширяет и не умаляет права и обязанности членов ВТО по СФС-Соглашению, а равно какому-либо иному Соглашению ВТО. Настоящее руководство не содержит правовых толкований СФС-Соглашения и не вносит в него изменения. Руководство не умаляет право члена ВТО определять свой надлежащий уровень санитарной и фитосанитарной защиты от рисков для жизни или здоровья человека или для жизни или здоровья животных и растений.

В руководстве затрагиваются два основных элемента п. 5 ст. 5: (1) цель достижения единообразия в применении концепции надлежащего уровня защиты и (2) обязательство избегать произвольных или неоправданных различий в уровнях защиты, которые соответствующий член ВТО считает надлежащими, если такие различия приводят к дискриминации или скрытому ограничению международной торговли. Определение надлежащего уровня защиты — элемент процесса принятия решений, который логически предшествует выбору и использованию одной или нескольких санитарных или фитосанитарных мер. Таким образом, в руководстве сначала говорится о применении концепции надлежащего уровня защиты, а затем — о ее практической реализации.

Приведенные в тексте комментарии направлены на облегчение понимания каждого из пунктов руководства через примеры и дальнейшие разъяснения. Эти комментарии и примеры приведены исключительно для наглядности и не являются исключительными или исчерпывающими.

[…]
A.
ПРИМЕНЕНИЕ КОНЦЕПЦИИ НАДЛЕЖАЩЕГО УРОВНЯ ЗАЩИТЫ
A.1.
Члену ВТО следует указать уровень защиты, который он считает надлежащим в отношении рисков для жизни или здоровья человека, жизни или здоровья животных или жизни или здоровья растений, со степенью ясности достаточной для того, чтобы можно было определить, насколько та или иная санитарная или фитосанитарная мера обеспечивает достижение этого уровня.
Уровень защиты может быть указан в опубликованном заявлении или ином тексте доступном для заинтересованных сторон. Надлежащий уровень защиты может быть сформулирован в качественных или количественных показателях, при этом следует выбрать такую формулировку, которая обеспечивала бы возможность единообразной реализации надлежащего уровня защиты во времени, а также способствовала повышению транспарентности санитарного или фитосанитарного режима. Примерами могут быть заявления о государственной политике в отношении надлежащих уровней защиты по тем или иным рискам, документы о целях защиты здоровья животных или о защите растений. Использование количественных показателей, где это возможно, для описания надлежащего уровня защиты может способствовать выявлению произвольных или неоправданных различий в уровнях защиты, которые член ВТО считает надлежащими в различных ситуациях.
A.2.
При определении надлежащего уровня защиты как общей цели или в рамках конкретной ситуации члену ВТО следует учитывать:
существуют ли различия между рассматриваемым уровнем защиты и уровнями защиты, уже установленными этим членом ВТО в различных ситуациях, а при наличии таких различий —
являются ли они произвольными или неоправданными, и если являются —
могут ли они привести к дискриминации или скрытому ограничению международной торговли.
Для сравнения уровней защиты в различных ситуациях необходимо наличие достаточных общих элементов, которые делали бы ситуации сравнимыми; такое сравнение в каждом случае будет индивидуальным. В случае защиты жизни или здоровья растений или животных от вредителей или болезни ситуации могут быть сравнимыми, если они связаны либо с риском проникновения, укоренения или распространения одной и той же или схожих болезней, либо с риском возникновения одних и тех же или схожих потенциальных биологических и экономических последствий. В случае защиты жизни или здоровья человека от специфических рисков, например, связанных с пищевыми продуктами, или жизни или здоровья животных от рисков, связанных с кормами, сравнимыми могут быть ситуации, в которых речь идет об одном виде вещества или патогена и (или) об одном виде негативного воздействия на здоровье.
Вопрос о том, являются ли различия в надлежащих уровнях защиты произвольными или неоправданными, разрешается в каждом случае индивидуально в зависимости от конкретных обстоятельств. Установление различных уровней защиты от схожих рисков в различных ситуациях может вызвать вопрос о том, не являются ли такие различия произвольными или неоправданными.
Вопрос о том, приводят ли произвольные или неоправданные различия в уровнях защиты, установленных членом ВТО в различных ситуациях, к дискриминации или скрытому ограничению международной торговли, следует разрешать в контексте обстоятельств конкретного дела, включая потенциальное воздействие на международную торговлю. Хотя точное определение «дискриминации или скрытого ограничения международной торговли» в настоящее время отсутствует, на существование дискриминации или скрытого ограничения международной торговли может указывать совокупность следующих «тревожных сигналов»:
существенные различия в уровнях защиты, которые член ВТО считает надлежащими в различных ситуациях;
существование произвольных или неоправданных различий в уровнях защиты, которые член ВТО считает надлежащими в различных ситуациях;
отсутствие научного обоснования санитарной или фитосанитарной меры, применяемой якобы для достижения надлежащего уровня защиты, или тот факт, что мера не основана на оценке риска сообразно обстоятельствам (либо потому, что оценка риска отсутствует, либо потому, что она недостаточна).
A.3.
Члену ВТО следует обеспечить ясные и эффективные коммуникационные и информационные потоки в органах власти, ответственных за определение надлежащих уровней защиты, и между таковыми.
Информация и коммуникации — важный элемент обеспечения соответствия решений о надлежащем уровне защиты положениям п. 5 ст. 5. Органам власти, ответственным за подготовку и реализацию таких решений, следует знать о соответствующих решениях, принятых членом ВТО в иных случаях, и в частности, в ситуациях сравнимых с рассматриваемой.
A.4.
Во избежание произвольных или неоправданных различий в уровне защиты, который член ВТО считает надлежащим в различных ситуациях, члену ВТО следует сравнить предлагаемое решение об уровне защиты в отношении конкретной ситуации с уровнем защиты, который ранее был сочтен или в настоящее время рассматривается как надлежащий в ситуациях, наличие достаточных общих элементов с которыми делает такие ситуации сравнимыми с рассматриваемой ситуацией в части жизни или здоровья человека, животных или растений.
Чтобы обеспечить обоснованность уровней защиты, принимаемых в схожих ситуациях, и отсутствие дискриминации или скрытого ограничения международной торговли, может быть полезным сравнить предлагаемый уровень защиты с предыдущими решениями [об уровне защиты], в том числе теми, которые, возможно, были приняты на индивидуальной основе. При наличии различий в сравнимых ситуациях может возникнуть необходимость либо изменить предлагаемый уровень защиты, либо пересмотреть ранее определенный уровень защиты в свете текущих взглядов члена ВТО на надлежащий уровень защиты, либо сделать и то, и другое.

Член ВТО сравнивает уровни защиты от рисков, которые влекут потенциальные их источники, для жизни или здоровья человека, животных или растений. Под риском в контексте СФС-Соглашения понимается или вероятность наступления негативного события (вредителя или болезни) и масштаб потенциальных последствий этого негативного события для жизни или здоровья животных или растений, или потенциал наступления негативных последствий от рисков, связанных с пищевыми продуктами, для жизни или здоровья человека или животных. (См. параграф 4 Приложения A к СФС-Соглашению.) Соответственно, при отнесении рисков к «схожим» необходимо сравнивать как соответствующую вероятность, так и соответствующие последствия. Для облегчения сравнения уровней защиты, которые считаются надлежащими в различных ситуациях, члены ВТО могут распределить различные риски по группам схожих рисков. (См. также первый комментарий к п. A2).

Сравнивать уровни защиты, которые считаются надлежащими в одной ситуации, с уровнями защиты, которые считаются надлежащими в иной ситуации, проще, если потенциальный ущерб выражен в общих показателях, будь то количественных или качественных. Использование количественных показателей и (или) общих единиц измерения также упрощает сравнение.

A.5.
При определении нового или измененного надлежащего уровня защиты члену ВТО следует проанализировать свои предыдущие решения о надлежащих уровнях защиты в свете целей п. 5 ст. 5 и обязательств по нему, принимая во внимание текущие решения и события.
Проводя такой анализ, член ВТО может уделить приоритетное внимание анализу и, при необходимости, пересмотру тех решений, которые наиболее существенным образом отклоняются от целей п. 5 ст. 5 и обязательств по нему и которые могут оказать наиболее неблагоприятное воздействие на международную торговлю.

Члену ВТО может быть сложно избежать (как минимум, временных) неоправданных различий в уровнях защиты, если изменения не будут внесены во все подлежащие сравнению решения о надлежащих уровнях защиты.

Члену ВТО следует проводить анализ предыдущих решений о надлежащих уровнях защиты с должной периодичностью.

A.6.
При определении нового или измененного надлежащего уровня защиты член ВТО может найти полезным изучить соответствующие международные стандарты, руководства или рекомендации, а равно решения, принятые другими членами ВТО, которые сталкиваются с аналогичными рисками и ситуациями.
Несмотря на то, что определение своего надлежащего уровня защиты является правом каждого члена ВТО и у членов ВТО отсутствует обязанность гармонизировать уровень защиты с уровнями защиты других членов ВТО, сравнение с уровнем защиты, который другие члены ВТО сочли надлежащим в контексте аналогичных рисков и ситуаций, может помочь члену ВТО принять собственное решение.

Аналогичным образом, значительные различия меду уровнем защиты, который обеспечивается применением соответствующего международного стандарта, руководства или рекомендации, и уровня защиты, возможность принятия которого рассматривает член ВТО, может привести к пересмотру предлагаемого уровня защиты таким членом ВТО.

A.7.
Член ВТО может рассмотреть возможность привлечения экспертов к принятию решения об определении нового или изменении существующего надлежащего уровня защиты.
К консультациям могут быть привлечены признанные, квалифицированные эксперты, а сами консультации могут заключаться, в том числе, в предоставлении комментариев о неоправданных различиях в уровнях защиты, потенциальном дискриминационном воздействии на торговлю и о других аспектах, связанных с единообразием в применении надлежащего уровня защиты. За помощью в определении подходящих экспертов член ВТО может обратиться к соответствующим международным организациям, устанавливающим стандарты.
A.8.
Члену ВТО следует четко определить ситуации, в которых он считает обоснованным принятие на исключительной основе более низкого уровня защиты здоровья человека в отношении рисков, которым люди подвергают себя добровольно.
К причинам значительного отличия предлагаемого или принятого уровня защиты здоровья человека может, в исключительных случаях, относиться добровольное принятие людьми риска. Такие обстоятельства могут возникнуть в случае с традиционным пищевыми продуктами или некоторыми иными товарами, по которым потребители сознательно принимают более высокий риск, чем тот, что обычно считается надлежащим для пищевых продуктов.
____________________

(Сноска в тексте решения) В ходе переговоров о тексте этого положения в качестве примеров было приведено потребление алкогольных напитков или потребление в значительных количествах некоторых традиционных пищевых продуктов, таких как копченая рыба или заведомо ядовитые виды рыбы.
B.
ПРАКТИЧЕСКАЯ РЕАЛИЗАЦИЯ КОНЦЕПЦИИ НАДЛЕЖАЩЕГО УРОВНЯ ЗАЩИТЫ
СФС-Соглашение не содержит эксплицитных положений, обязующих члена ВТО определить свой надлежащий уровень защиты, хотя такое имплицитное обязательство существует. На практике по различным причинам члены ВТО не всегда могут точно указать свой надлежащий уровень защиты. В таких случаях надлежащий уровень защиты может быть определен на основании уровня защиты, отраженного в действующих санитарных или фитосанитарных мерах. Таким образом, в целях содействия практической реализации [п. 5 ст. 5] в следующих пунктах говорится о выборе и применении мер. Эти пункты не влияют на другие положения СФС-Соглашения, в которых говорится о мерах и которым Комитет может посвятить отдельный документ.
B.1.
Члену ВТО следует обеспечить ясные и эффективные коммуникационные и информационные потоки в органах власти, ответственных за определение надлежащих уровней защиты, в органах власти, ответственных за выбор и реализацию санитарных и фитосанитарных мер, направленных на достижение надлежащего уровня защиты, а также между ними.
Поскольку на практике концепция надлежащего уровня защиты реализуется через санитарные или фитосанитарные меры, коммуникации и транспарентность взаимодействия между органами власти, ответственными за выбор и реализацию санитарных или фитосанитарных мер, и органами власти, ответственными за определение надлежащего уровня защиты, — важный элемент обеспечения единообразия.
B.2.
Члену ВТО следует установить для органов власти общие подходы или единообразные процедуры оценки рисков и мер, которые могут применяться для достижения желаемых уровней защиты. В частности, необходимо разработать общий подход в отношении рисков для жизни или здоровья человека, общий подход в отношении рисков для жизни или здоровья животных и общий подход в отношении рисков для жизни или здоровья растений.
Четко заданные, полные и единообразные процедуры оценки рисков и мер по снижению риска до приемлемых уровней помогут членам ВТО обеспечить единообразие в применении их надлежащих уровней защиты.

Член ВТО сравнивает меры защиты от рисков, которые влекут потенциальные их источники, для жизни или здоровья человека, животных или растений. Под риском в контексте СФС-Соглашения понимается или вероятность наступления негативного события (вредителя или болезни) и масштаб потенциальных последствий этого негативного события для жизни или здоровья животных или растений, или потенциал наступления негативных последствий от рисков, связанных с пищевыми продуктами, для жизни или здоровья человека или животных. (См. параграф 4 Приложения A к СФС-Соглашению.) Соответственно, при отнесении рисков к «схожим» необходимо сравнивать как соответствующую вероятность, так и соответствующие последствия. Для облегчения сравнения уровней защиты, которые считаются надлежащими в различных ситуациях, члены ВТО могут распределить различные рассматриваемые ими источники рисков по группам схожих источников.

По возможности риски следует оценивать с использованием принципов и процедур, разработанных соответствующими международными организациями, устанавливающими стандарты, и принимая во внимание характер источников риска, о которых идет речь.
B.3.
Члену ВТО следует сравнить предлагаемую меру, которая направлена на защиту жизни или здоровья человека, животных или растений и должна обеспечить надлежащий уровень защиты в конкретной ситуации, с другими такими санитарными или фитосанитарными мерами, которые он принял или возможность принятия которых в настоящее время рассматривает и которые были приняты или могут быть приняты в ситуациях, наличие достаточных общих элементов с которыми делает такие ситуации сравнимыми с рассматриваемой.
Поскольку концепция надлежащего уровня защиты применяется посредством выбора и реализации санитарной или фитосанитарной меры (или мер), такое сравнение может быть полезным для обеспечения единообразия предлагаемой меры с предыдущими мерами, направленными на достижение того же уровня защиты в ситуациях, наличие достаточных общих элементов с которыми делает такие ситуации сравнимыми с рассматриваемой.
B.4.
Члену ВТО следует регулярно анализировать существующие меры, применяемые для достижения надлежащего уровня защиты, в соответствии с целями пункта A.5 и принимая во внимания текущие решения и события.
Проводя такой анализ, член ВТО может уделить приоритетное внимание анализу и, при необходимости, пересмотру мер, которые применяются для достижения надлежащих уровней защиты, анализируемых в соответствии с пунктом A.5.
B.5.
При рассмотрении возможности введения меры в целях достижения надлежащего уровня защиты в конкретной ситуации члену ВТО следует определить, существует ли релевантный международный стандарт, руководство или рекомендация, и если существует, обеспечит ли его или ее внедрение достижение надлежащего уровня защиты такого члена ВТО.
Сравнение с тем, какие меры международный стандарт, руководство или рекомендация предлагают для защиты от конкретного риска, может помочь члену ВТО прояснить собственное решение. Значительные отличия меры, применяемой членом ВТО для защиты от рассматриваемого риска, от мер, которые вытекают из соответствующего международного стандарта, руководства или рекомендации, могут побудить члена ВТО пересмотреть вопрос о том, исполняет ли он свои обязательства по СФС-Соглашению.
B.6.
При рассмотрении возможности введения предлагаемой меры, направленной на достижение надлежащего уровня защиты в конкретной ситуации, член ВТО может найти полезным изучить меры, применяемые другими членами ВТО, которые сталкиваются с аналогичными рисками и ситуациями.
Несмотря на то, что у членов ВТО отсутствует обязанность гармонизировать свои меры с мерами других членов ВТО, значительные отличия мер, применяемых членом ВТО для защиты от конкретного риска, от мер, применяемых другими членами ВТО, сталкивающимися с аналогичными рисками и ситуациями, и в частности, от мер, которые менее ограничительны для торговли, могут побудить члена ВТО пересмотреть вопрос о том, исполняет ли он свои обязательства по СФС-Соглашению. В частности, члену ВТО следует сравнить предлагаемую меру с мерами, применяемыми другими членами ВТО, стремящимися к аналогичному уровню защиты от рисков.
B.7.
Член ВТО может рассмотреть возможность привлечения экспертов к выбору и реализации санитарных и фитосанитарных мер, направленных на обеспечение надлежащего уровня защиты.
К консультациям могут быть привлечены признанные, квалифицированные эксперты, а сами консультации могут заключаться, в том числе, в предоставлении комментариев о потенциальном дискриминационном воздействии на торговлю конкретных санитарных и фитосанитарных мер. За помощью в определении подходящих экспертов член ВТО может обратиться к соответствующим международным организациям, устанавливающим стандарты.
Резюме
1
И Апелляционный орган, и все третейские группы, рассматривавшие споры по п. 5 ст. 5 СФС-Соглашения, истолковали его как запрет на дискриминацию при установлении надлежащих уровней защиты «в различных ситуациях».
2
По мнению Апелляционного органа, нарушение требований п. 5 ст. 5 автоматически означает и нарушение требований п. 3 ст. 2, поскольку дискриминация в применении концепции надлежащего уровня защиты является частным случаем произвольной или неоправданной дискриминации вообще.
3
Три элемента, в совокупности составляющих нарушение статьи п. 5 ст. 5:
член ВТО установил разные уровни защиты от рисков для жизни или здоровья человека в различных ситуациях;
эти различия в уровнях защиты являются произвольными или неоправданными;
эти произвольные или неоправданные различия приводят к дискриминации или скрытому ограничению международной торговли.
4
Расплывчатая или слишком общая формулировка надлежащего уровня защиты, представленная ответчиком, не может стать причиной отказа третейской группы от проверки соблюдения требований п. 5 ст. 5, поскольку, во-первых, это позволило бы ответчику избежать исполнения своих обязательств по СФС-Соглашению, а во-вторых, третейская группа в любом случае должна самостоятельно установить, действительно ли формально заявленный ответчиком надлежащий уровень защиты применяется на практике.
5
Установление разных уровней защиты для разных ситуаций может привести к нарушению обязательств по п. 5 ст. 5 только в случае, если такие ситуации в принципе сравнимы, т.е. «имеют некий общий элемент или несколько общих элементов, достаточных для обеспечения сравнимости». В частности, сравнивать можно ситуации, в которых речь идет о риске проникновения, укоренения или распространения одной и той же или схожих болезней или о риске одних и тех же или схожих биологических и экономических последствий.
6
По мнению одной из третейских групп, различия в уровнях защиты являются произвольными или неоправданными тогда, когда приводимое для таких различий обоснование не имеет рациональной связи с целью меры, которой эти различия вводятся. Апелляционный орган заключил, что различия в уровне защиты являются произвольными или неоправданными тогда, когда сравниваемые ситуации характеризуются, по меньшей мере, одинаково высоким уровнем риска.
7
Наличие произвольных или неоправданных различий в надлежащих уровнях защиты само по себе не означает наличие дискриминации. Вопрос о том, приводят ли произвольные или неоправданные различия к дискриминации или скрытому ограничению международной торговли, т.е. нарушению п. 5 ст. 5, разрешается в каждом конкретном случае индивидуально по результатам рассмотрения «тревожных сигналов» и дополнительных факторов.
8
В качестве таких «тревожных сигналов» и дополнительных факторов в прошлых спорах рассматривались:
Сам произвольный или неоправданный характер различий в уровнях защиты
Значительность разницы в уровнях защиты.
Несоответствие оспариваемой меры требованиям п. 1 ст. 5 (оценка риска) и п. 2 ст. 2 (научное обоснование).
Значительное, и при этом неожиданное и не сопровождаемое никакими объяснениями, изменение вывода по результатам оценки риска по сравнению с проектом оценки.
С одной стороны, отсутствие контроля за перемещением поднадзорной продукции на территории члена ВТО, а с другой стороны — запрет на ее импорт на территорию такого члена ВТО.
9
При этом каждый из «тревожных сигналов» и дополнительных факторов, служит лишь косвенным подтверждением нарушения п. 5 ст. 5, а вопрос о наличии такого нарушения разрешается индивидуально в каждом конкретном случае.
10
В 2000 г. СФС-Комитет принял «Руководство по практической реализации п. 5 ст. 5», которое во многом является обобщением правовых позиций Апелляционного органа.
Контакты
По всем вопросам обращайтесь по адресу info@rovnov.com или через форму ниже
© Ю.Е. Ровнов 2020
Made on
Tilda