CE — Hormonas (EE.UU.)
(DS26)

Resumen del asunto ante la OMC
Communidades Europeas — Medidas que afectan a la carne y los productos cárnicos (hormonas) (DS26)

Información general
Informe del grupo especial
Informe del Órgano de Apelación
Reclamante
Estados Unidos
Demandado
Comunidades Europeas
Terceros
Australia; Canadá; Nueva Zelandia; Noruega
Solicitud de celebración de consultas
26 de enero de 1996
Solicitud de establecimiento de un grupo especial
25 de abril de 1996
Grupo especial establecido
20 de mayo de 1996
Informe del grupo especial
18 de agosto de 1997
Informe del Órgano de Apelación
16 de enero de 1998
Medidas en litigio
La prohibición de las importaciones de carne y productos cárnicos de ganado bovino tratado con alguna de las siguientes seis hormonas para estimular el crecimiento: (8.16)*

Hormonas naturales:
1. Estradiol-17β
2. Testosterona
3. Progesterona

Hormones sintéticas:
4. Zeranol
5. Acetato de trembolona (trenbolone acetate, TBA)
6. MGA (acetato de melengestrol).

Dos excepciones a la prohibición general (8.1):
— la administración con fines de tratamiento terapéutico de estradiol-17β, testosterona, progesterona y algunos de sus derivados; y
— la administración con fines de tratamiento zootécnico de sustancias de efecto estrogénico, androgénico o gestágeno que estén autorizadas de conformidad con las Directivas de las CE sobre medicamentos veterinarios.


* La prohibición se aplicaba (y sigue aplicándose) tanto a los animales vivos como a su carne y tanto a los animales de ganado bovino como a otros, pero el grupo especial determinó que sólo la prohibición con respecto a la carne de ganado bovino estaba comprendida en el ámbito de la diferencia como los Estados Unidos no expusieron argumentos ni presentaron testimonios contra la prohibición con respecto a los animales de explotación no pertenecientes a la especie bovina. (8.17)
Por otro lado, la prohibición con respecto a los animales vivos (a diferencia de su carne) no estaba comprendida en el ámbito del mandato del grupo especial como en su solicitud de establecimiento de un grupo especial, los Estados Unidos sólo alegaron que las medidas de las CE impugnadas tenían "efectos perjudiciales sobre las importaciones de carne y de productos cárnicos". (8.18)

Alegaciones legales de los Estados Unidos
Los Estados Unidos alegaron incompatibilidad de las medidas en litigio con artículos 2, 3 y 5 del Acuerdo MSF.

El grupo especial consideró y dictaminó sobre las siguientes alegaciones:

Párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo MSF
La medidas en litigio no se basen en normas internacionales adoptadas por la Comisión Codex Alimentarius.

Párrafo 3 del artículo 3 del Acuerdo MSF
No hay justificación científica para las medidas de las CE con arreglo al párrafo 3 del artículo 3 como las medidas, en contra de los requisitos del párrafo 3 del artículo 3, son incompatibles con los párrafos 5 y 1 del artículo 5.

Párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo MSF
Las medidas en litigio no se basen en una evaluación del riesgo.

Párrafo 5 del artículo 5 del Acuerdo MSF
Las medidas en litigio tienen por resultado una restricción encubierta del comercio internacional.
Las principales constataciones sustantivas del grupo especial
I. Las medidas de las CE no se basan en normas internacionales (adoptadas por la Comisión Codex Alimentarius) y, por consiguiente, son incompatibles con el párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo MSF

Existen normas del Codex respecto de cinco de las seis hormonas de que se trata (todas ellas excepto el MGA). (8.58)

Por esta razón, el grupo especial decidió ocuparse de la hormona MGA, respecto de la que no existe ninguna norma internacional, en una sección separada (nota 411 al párrafo 8.207) (Véase sección V más abajo).

Con respecto a las tres hormonas naturales a que se refiere la presente diferencia, el estradiol-17β , la progesterona y la testosterona (a las que el Codex clasifica como "medicamentos veterinarios"), el JECFA consideró que "no era necesario" establecer una IDA o un LMR. La siguiente nota explicaba respecto de las tres hormonas el sentido de esa expresión: "El Comité consideró que no era necesario establecer una IDA y un LMR para una hormona de origen endógeno que se encuentra en concentraciones variables en los seres humanos. Es improbable que los residuos derivados del uso de esta sustancia, como estimuladores del crecimiento de acuerdo con las buenas prácticas zootécnicas representen un peligro para la salud humana". (8.62)
El JECFA además señaló que las concentraciones totales de residuos en animales tratados estaban comprendidas dentro de la gama de concentraciones presentes en animales no tratados de diversos tipos y edades. (8.62)

Con respecto a dos de las tres hormonas sintéticas a las que se refiere esta diferencia, el zeranol (estrógeno débil que reproduce la acción del estradiol-17β) y la trembolona (andrógeno de acción similar a la testosterona) (clasificadas por el Codex como "medicamentos veterinarios"), son aplicables las siguientes normas del Codex: una IDA de 0-0,5 y 0-0,2 μg/kg de peso corporal y un LMR de 2 μg/kg de trembolona — en los músculos de animales del ganado bovino y de 10 μg/kg de trembolona — en el hígado de esos animales. (8.63-8.65)

Il grupo especial constató, en consecuencia, que existeban normas internacionales, en el sentido del párrafo 1 del artículo 3 y del párrafo 3 a) del Anexo A, con respecto a las medidas de las CE objeto de la diferencia, en cuanto éstas se refieren a cinco de las seis hormonas en cuestión (todas ellas salvo el MGA). (8.70)

En opinión del grupo especial, para que una medida sanitaria esté basada en una norma internacional de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 3, es necesario que la medida de que se trate refleje el mismo nivel de protección sanitaria que la norma. (8.73)

Dado que las medidas de las CE objeto de la diferencia no admiten la presencia de residuos de esas dos hormonas en ningún tipo de carne o producto cárnico ni la ingestión por personas de esos residuos (estableciendo lo que las CE denominan un "nivel de residuos cero"), el nivel de protección que reflejan esas medidas es considerablemente diferente del establecido por las normas del Codex (un "nivel de residuos cero" frente a una IDA de 0-0,5 y 0-0-0,2 μg/kg de peso corporal y un LMR de 2 y 10 μg/kg respectivamente, para músculos e hígado de bovinos). Así pues, las medidas de las CE objeto de la diferencia, en cuanto se refieren al zeranol y a la trembolona, no están basadas en normas internacionales existentes conforme dispone el párrafo 1 del artículo 3. (8.75)

El Codex consideró "que no era necesario" establecer una IDA y un LMR para los residuos de estradiol-17β, testosterona y progesterona (las tres hormonas naturales), i.e. estableció un "nivel no limitado de residuos". En cambio, las medidas de las CE objeto de la diferencia no admiten la presencia de ninguna concentración de residuos de esas tres hormonas administradas para estimular el crecimiento (imponiendo lo que las Comunidades Europeas denominan un "nivel de residuos cero"). Así pues, el nivel de protección que reflejan las medidas de las CE es considerablemente diferente del que reflejan las normas del Codex (un "nivel de residuos cero" frente a un nivel no limitado de residuos). En consecuencia, las medidas de las CE que se debaten, en cuanto se refieren al estradiol-17β, la testosterona y la progesterona no están basadas en las normas internacionales existentes conforme a lo prescrito en el párrafo 1 del artículo 3. (8.76)

Más sobre los argumentos de las partes y el razonamiento del grupo especial sobre la cuestión
μg
μg = microgramo = 1/1,000,000 g
1 μg/kg = 1 microgramo de residuo de medicamento veterinario por 1 kg de carne (u otro producto de origen animal, por ejemplo, leche)

La cuestión de si las medidas de las CE se basen en normas internacionales de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo MSF?

El grupo especial observó que el párrafo 3 a) del Anexo A del Acuerdo MSF da la siguiente definición de "normas, directrices y recomendaciones internacionales": "las normas, directrices y recomendaciones establecidas por la Comisión del Codex Alimentarius sobre aditivos alimentarios, residuos de medicamentos veterinarios y plaguicidas, contaminantes, métodos de análisis y muestreo, y códigos y directrices sobre prácticas en materia de higiene" (sin itálicas en el original). (8.56)

Luego el grupo especial observó que existían normas del Codex respecto de cinco de las seis hormonas de que se trata (todas ellas excepto el MGA). (8.58)

La Comisión del Codex Alimentarius ("Codex"), organismo internacional del que forman parte la mayoría de los Miembros de la OMC (incluidos los Estados Unidos y los estados miembros de las Comunidades Europeas), establece, entre otras cosas, ingestas diarias admisibles (IDA) y límites máximos de residuos (LMR) y formula otras recomendaciones respecto de los medicamentos veterinarios, basándose en las opiniones del Comité del Codex sobre Residuos de Medicamentos Veterinarios en los Alimentos y en las recomendaciones del Comité Mixto FAO/OMS de Expertos en Aditivos Alimentarios (Joint Expert Committee on Food Additives — "JECFA"). En tanto que el Codex está integrado por representantes gubernamentales de los estados miembros, el JECFA está integrado por científicos independientes. El JECFA hace evaluaciones y formula recomendaciones científicas; el Codex decide adoptar o no esas recomendaciones. Sin embargo, con arreglo a los Principios Generales del Codex, las recomendaciones del Codex, después de ser adoptadas, no vinculan a sus miembros, sino que tienen únicamente carácter consultivo. (8.59)

Una IDA establecida por el Codex es una "estimación realizada por el JECFA de la cantidad de un medicamento veterinario, expresada sobre la base del peso del cuerpo, que puede ser ingerida diariamente durante la vida sin presentar un riesgo apreciable para la salud (peso humano promedio: 60 kg)" (sin itálicas en el original). Esta IDA resulta del nivel experimental en el que no se registran efectos apreciables en la mayoría de las especies animales apropiadas, aplicando un factor de seguridad adecuado. (8.61)

En cambio, un LMR del Codex, cuando es objeto de aplicación en la legislación nacional, determina la concentración de residuos permitida o reconocida legalmente como admisible en un alimento y es fundamentalmente un instrumento reglamentario para garantizar que la ingesta no exceda de la IDA y que se respeten las buenas prácticas. Con frecuencia los LMR del Codex se establecen a niveles inferiores (e incluso muy inferiores) a los niveles teóricos determinados a partir de una IDA. Normalmente los LMR del Codex para medicamentos veterinarios se expresan en μg/kg sobre la base del peso de la carne fresca. (8.61)

*μg = microgramo = 1/1 000 000 g

Con respecto a las tres hormonas naturales a que se refiere la presente diferencia, el estradiol-17β, la progesterona y la testosterona (a las que el Codex clasifica como "medicamentos veterinarios"), el JECFA consideró que "no era necesario establecer una IDA o un LMR. La siguiente nota explicaba respecto de las tres hormonas el sentido de esa expresión: "El Comité consideró que no era necesario establecer una IDA y un LMR para una hormona de origen endógeno que se encuentra en concentraciones variables en los seres humanos. Es improbable que los residuos derivados del uso de esta sustancia, como estimuladores del crecimiento de acuerdo con las buenas prácticas zootécnicas representen un peligro para la salud humana". (8.62)
El JECFA además señaló que las concentraciones totales de residuos en animales tratados estaban comprendidas dentro de la gama de concentraciones presentes en animales no tratados de diversos tipos y edades. (8.62)

Con respecto a dos de las tres hormonas sintéticas a las que se refiere esta diferencia, el zeranol (estrógeno débil que reproduce la acción del estradiol-17β) y la trembolona (andrógeno de acción similar a la testosterona) (clasificadas por el Codex como "medicamentos veterinarios"), son aplicables las siguientes normas del Codex: una IDA de 0-0,5 y 0-0,2 μg/kg de peso corporal y un LMR de 2 μg/kg de trembolona — en los mísculos de animales del ganado bovino y de 10 μg/kg de trembolona — en el hígado de esos animales. (8.63-8.65)

Las Comunidades Europeas aducían que (8.66-8.68):
  1. Las normas del Codex antes descritas no eran pertinentes a esta diferencia porque las medidas de las CE impugnadas no establecen concentraciones máximas de residuos. Además, las normas del Codex invocadas se refieren a niveles de protección, y no a medidas, y que, como el Acuerdo MSF no obliga a adoptar los niveles de protección recomendados por el Codex, las normas invocadas no eran pertinentes a las medidas de las CE objeto de la diferencia.
  2. La decisión del Codex (de julio de 1995) de adoptar oficialmente las cinco normas del Codex de que se trata se aprobó solamente por 33 votos a favor, 29 en contra y 7 abstenciones, resultado sumamente ajustado, que no es habitual en la práctica del Codex, en la que normalmente las propuestas se aprueban por consenso, y que indica que la cuestión de las hormonas estimuladoras del crecimiento ha sido y sigue siendo muy controvertida.
  3. El proceso que abocó a la adopción de las normas del Codex se inició bastante antes la fecha de entrada en vigor del Acuerdo MSF y sólo finalizó seis meses después de ella. En consecuencia, en el momento en que se examinaron las normas, los miembros del Codex no tenían conocimiento de que las normas del Codex, que en ese sistema tienen un carácter meramente consultivo, se convertirían en el futuro en "vinculantes" en virtud del Acuerdo MSF.

El grupo especial repuso que, en su calidad de grupo especial que formula una constatación acerca de si un Miembro está o no obligado a basar sus medidas sanitarias en normas internacionales de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3, únicamente le era preciso determinar si existían tales normas internacionales. A tal fin, no era necesario que analizara i) si las normas correspondían a niveles de protección o a medidas sanitarias, ni el tipo de medida sanitaria que recomendaban, ii) si las normas en cuestión habían sido adoptadas por consenso o por una mayoría más o menos amplia, ni iii) si el período en el que habían sido examinadas o la fecha en que habían sido adoptadas eran anteriores o posteriores a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo MSF. (8.69)

En consecuencia, el grupo especial constató que existían normas internacionales, en el sentido del párrafo 1 del artículo 3 y del párrafo 3 a) del Anexo A, con respecto a las medidas de las CE objeto de la diferencia, en cuanto éstas se referían a cinco de las seis hormonas en cuestión (todas ellas salvo el MGA). (8.70)

Luego el grupo especial constató que para que una medida sanitaria esté basada en una norma internacional de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 3, es necesario que la medida de que se trate refleje el mismo nivel de protección sanitaria que la norma. Así pues, en la presente diferencia había que comparar el nivel de protección que representaban las medidas de las CE impugnadas y el que representaban las normas del Codex para cada una de las cinco hormonas en cuestión. (8.73)

El hecho de que una IDA o un LMR puedan representar un nivel de protección (sin constituir ellos mismos un nivel de protección stricto sensu) no impide que una IDA o un LMR puedan constituir también una medida sanitaria en el sentido del Acuerdo MSF. (8.74)

Conclusión con respecto a las dos hormonas sintéticas (el zeranol y la trembolona)
Dado que las medidas de las CE objeto de la diferencia no admiten la presencia de residuos de esas dos hormonas en ningún tipo de carne o producto cárnico ni la ingestión por personas de esos residuos (estableciendo lo que las CE denominan un "nivel de residuos cero"), el nivel de protección que reflejan esas medidas es considerablemente diferente del establecido por las normas del Codex (un "nivel de residuos cero" frente a una IDA de 0-0,5 y 0-0-0,2 μg/kg de peso corporal y un LMR de 2 y 10 μg/kg respectivamente, para músculos e hígado de bovinos). Así pues, las medidas de las CE objeto de la diferencia, en cuanto se refieren al zeranol y a la trembolona, no estaban basadas en normas internacionales que existían entonces conforme dispone el párrafo 1 del artículo 3. (8.75)

Conclusión con respecto a las tres hormonas naturales (el estradiol-17β, la progesterona y la testosterona)
Al establecer las otras tres normas del Codex aplicables a las medidas de las CE que se examinan en la presente diferencia, el Codex consideró "que no era necesario" establecer una IDA y un LMR para los residuos de estradiol-17β, testosterona y progesterona (las tres hormonas naturales). En consecuencia, la concentración de residuos de esas hormonas administradas para estimular el crecimiento admitida por esas normas del Codex es, en todo caso, superior a cero (ni siquiera se había establecido una concentración máxima para esos residuos, por lo que en adelante se denomina a esa concentración "nivel no limitado de residuos"). En cambio, las medidas de las CE objeto de la diferencia no admiten la presencia de ninguna concentración de residuos de esas tres hormonas administradas para estimular el crecimiento (imponiendo lo que las Comunidades Europeas denominan un "nivel de residuos cero"). Así pues, el nivel de protección que reflejan las medidas de las CE es considerablemente diferente del que reflejan las normas del Codex (un "nivel de residuos cero" frente a un nivel no limitado de residuos). En consecuencia, las medidas de las CE en litigio, en cuanto se refieren al estradiol-17β, la testosterona y la progesterona, no estaban basadas en las normas internacionales que existían entonces conforme a lo prescrito en el párrafo 1 del artículo 3. (8.76)
II. Las medidas de las CE en litigio no están justificadas con arreglo al párrafo 3 del artículo 3 del Acuerdo MSF porque, contrariamente a sus requisitos, son incompatibles con el párrafo 1 del artículo 5 (no se basan en una evaluación del riesgo) y el párrafo 5 del artículo 5 (son discriminatorias)

El grupo especial observó que, para que una medida sanitaria esté justificada al amparo del párrafo 3 del artículo 3, es menester, en primer lugar, que esa medida represente "un nivel de protección sanitaria ... más elevado que el que se lograría mediante medidas basadas en las normas, directrices o recomendaciones internacionales pertinentes". (8.80)

El grupo especial dío por supuesto, a los efectos de su análisis en el marco del párrafo 3 del artículo 3, que el primero de esos niveles era más elevado que el último, en concordancia con lo estipulado en la primera frase del párrafo 3 del artículo 3. (8.80)

El grupo especial infirió del texto del párrafo 3 del artículo 3 que una medida sanitaria sólo puede estar amparada por el párrafo 3 del artículo 3 si es compatible con las prescripciones del artículo 5, entre otros. (8.83)

Con respecto a la carga de la prueba, el grupo especial consideró que incumbía al demandado la carga de justificar las medidas objeto de la diferencia al amparo del párrafo 3 del artículo 3. Dado que en la presente diferencia el grupo había constatado que existían normas internacionales y que las medidas de las CE en cuestión no estaban basadas en esas normas, consideró que incumbía a las Comunidades Europeas la carga de justificar las medidas objeto de la diferencia al amparo del párrafo 3 del artículo 3, y en particular de la primera frase de dicho párrafo. (8.88)

Como el grupo especial concluyó más tarde que las medidas de las CE (en cuanto prohíben la importación de carne y productos cárnicos de animales tratados con cualquiera de las cinco hormonas en cuestión (todas menos MGA) para estimular el crecimiento de conformidad con las buenas prácticas) eran incompatibles con las prescripciones del párrafo 1 del artículo 5 porque no estaban basadas en una evaluación del riesgo, y con el párrafo 5 del artículo 5 porque eran discriminatorios (veáse las secciones sobre los párrafos 1 y 5 del artículo 5), el grupo especial también constató que esas medidas no se podían justificar al amparo del párrafo 3 del artículo 3, con arreglo al cual uno de los requisitos de justificación es la compatibilidad con los párrafos 1 y 5 del artículo 5. (8.159, 8.245)

Así pues, las medidas de las CE, en cuanto se refieren a cinco de las seis hormonas en cuestión con respecto de las que existen normas internacionales, son también incompatibles con las prescripciones del párrafo 1 del artículo 3. (8.159, 8.245)

Más sobre los argumentos de las partes y el razonamiento del grupo especial sobre la cuestión
La cuestión de si las medidas de las CE son no obstante compatibles con el Acuerdo MSF en virtud del párrafo 3 del artículo 3 del Acuerdo MSF.

El grupo especial observó que, para que una medida sanitaria esté justificada al amparo del párrafo 3 del artículo 3, es menester, en primer lugar, que esa medida represente "un nivel de protección sanitaria ... más elevado que el que se lograría mediante medidas basadas en las normas, directrices o recomendaciones internacionales pertinentes". (8.80)

Recordando la comparación que había hecho antes entre el nivel de protección que reflejan las medidas de las CE y el que implican las normas del Codex para cada una de las hormonas en cuestión (véase el razonamiento del grupo especial con respecto al párrafo 1 del artículo 3), y en particular el hecho de que el nivel que reflejan las medidas de las CE es diferente del que implican las normas del Codex, el grupo especial dío por supuesto, a los efectos de su análisis en el marco del párrafo 3 del artículo 3, que el primero de esos niveles era más elevado que el último, en concordancia con lo estipulado en la primera frase del párrafo 3 del artículo 3. (8.80)

El grupo especial luego observó que es preciso que la medida sanitaria cumpla uno de los dos requisitos siguientes (8.80):
  • que haya una "justificación científica" para establecer la medida, es decir, que el miembro que establece la medida haya determinado "sobre la base de un examen y evaluación de la información científica disponible en conformidad con las disposiciones pertinentes del ... Acuerdo [MSF] ... que las normas, directrices o recomendaciones internacionales pertinentes no son suficientes para lograr su nivel adecuado de protección sanitaria ..." ("primera excepción"); o
  • que la medida sea "consecuencia del nivel de protección sanitaria ... que el Miembro de que se trate determine adecuado de conformidad con las disposiciones de los párrafos 1 a 8 del artículo 5" ("segunda excepción").
De conformidad con la segunda frase del párrafo 3 del artículo 3, aun cuando se cumpla uno de esos requisitos, la parte que establezca la medida ha de ajustarse a las demás disposiciones del Acuerdo MSF. (8.80)

En consecuencia, el grupo especial constató que, con independencia de cualquier diferencia que pueda haber entre las dos excepciones, una medida sanitaria sólo puede estar amparada por el párrafo 3 del artículo 3 si es compatible con las prescripciones del artículo 5. Si el grupo especial constatara que las medidas de las CE objeto de la diferencia son incompatibles con las prescripciones del artículo 5, tales medidas no podrían estar amparadas por el párrafo 3 del artículo 3. (8.83)

Con respecto a la carga de la prueba, el grupo especial consideró que incumbía al demandado la carga de justificar las medidas objeto de la diferencia al amparo del párrafo 3 del artículo 3. Dado que en la presente diferencia el grupo había constatado que existían normas internacionales y que las medidas de las CE en cuestión no estaban basadas en esas normas, consideró que incumbía a las Comunidades Europeas la carga de justificar las medidas objeto de la diferencia al amparo del párrafo 3 del artículo 3, y en particular de la primera frase de dicho párrafo. (8.88)

Como el grupo especial concluyó más tarde que las medidas de las CE (en cuanto prohíben la importación de carne y productos cárnicos de animales tratados con cualquiera de las cinco hormonas en cuestión (todas menos MGA) para estimular el crecimiento de conformidad con las buenas prácticas) eran incompatibles con las prescripciones del párrafo 1 del artículo 5 porque no estaban basadas en una evaluación del riesgo, y con el párrafo 5 del artículo 5 porque eran discriminatorios (veáse las secciones sobre los párrafos 1 y 5 del artículo 5), el grupo especial también constató que esas medidas no se podían justificar al amparo del párrafo 3 del artículo 3, con arreglo al cual uno de los requisitos de justificación es la compatibilidad con los párrafos 1 y 5 del artículo 5. (8.159, 8.245)

Así pues, las medidas de las CE, en cuanto se refieren a cinco de las seis hormonas en cuestión con respecto de las que existen normas internacionales, son también incompatibles con las prescripciones del párrafo 1 del artículo 3. (8.159, 8.245)
III. Las medidas de las CE en litigio no se basan en una evaluación del riesgo contrariamente a lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 5 Acuerdo MSF

El grupo especial explicó que una evaluación de los riesgos es, al menos en lo que respecta a los riesgos para la salud o la vida de las personas, un examen científico de datos y estudios fácticos, mientras que la fase de gestión del riesgo abarca consideraciones no científicas, por ejemplo juicios de valor social. (8.94, 8.97)

El grupo especial recordó que el párrafo 4 del Anexo A del Acuerdo MSF define la "evaluación del riesgo" con respecto a los contaminantes (incluidos los residuos de las hormonas en cuestión) como "evaluación de los posibles efectos perjudiciales para la salud de las personas y de los animales de la presencia de ... contaminantes ... en los productos alimenticios, las bebidas o los piensos". (8.98)

Las Comunidades Europeas citaron diversos informes científicos en los que, segun las CE, se basaban su medidas en litigio. El grupo especial dío por supuesto, a los efectos de la presente diferencia, que las Comunidades Europeas habían satisfecho la carga de probar la existencia de una evaluación del riesgo realizada de conformidad con el artículo 5." (8.111)

Después de eso, el grupo especial pasó a determinar si las medidas de las CE en litigio se basaban en una evaluación del risego. Según el grupo especial, esa determinación abarcaba dos aspectos, uno de procedimiento y otro sustantivo. (8.112)

El grupo especial consideró que, conforme al sentido corriente que tienen los términos se basen en en el contexto de éstos y teniendo en cuenta el objeto y fin del artículo 5, el párrafo 1 del artículo 5 establece requisitos mínimos de procedimiento. En opinión del grupo especial, para que pueda considerarse que una medida sanitaria se basa en una evaluación del riesgo, el miembro que la establezca ha de presentar pruebas de que por lo menos tuvo en cuenta efectivamente una evaluación del riesgo cuando la estableció o la mantuvo. (8.113)

El grupo especial concluyó que las Comunidades Europeas no habían aportado pruebas de que las instituciones competentes de las CE hubieran tenido efectivamente en cuenta los estudios a las que las CE se remitieron ni las conclusiones científicas de esos estudios en el momento de establecer esas medidas (en 1981 y 1988) ni en cualquier otro momento posterior. Los preámbulos de las medidas de las CE en cuestión no mencionan ninguno de los estudios científicos a los que se remitieron las Comunidades Europeas, sino que se limitan a hacer referencia a los informes y dictámenes no científicos del Parlamento Europeo y del Comité Económico y Social de las CE, que no se podía considerar que formaban parte de una evaluación del riesgo (como no eran de carácter científico). (8.114)

En consecuencia, el grupo especial constató que las Comunidades Europeas no habían satisfecho la carga de probar que habían cumplido los requisitos mínimos de procedimiento establecidos en el párrafo 1 del artículo 5, por lo que las medidas de las CE objeto de la diferencia eran incompatibles con las prescripciones del párrafo 1 del artículo 5. (8.116)

En cuanto al aspecto sustantivo (a diferencia del de procedimiento) del párrafo 1 del artículo 5, el grupo especial consideró que, para determinar si las medidas de las CE en cuestión se basaban en una evaluación del riesgo, debía (8.117):
  • identificar las conclusiones científicas de cada uno de los estudios a que hacían referencia las Comunidades Europeas;
  • identificar la conclusión científica que se reflejó en las medidas de las CE objeto de la diferencia;
  • determinar si podía considerarse que la conclusión científica que se refleja en las medidas de las CE estaba en conformidad con alguna de las conclusiones de los estudios a los que hacían referencia las Comunidades Europeas.

Al haber revisado los materiales presentados por las CE y enumerados arriba, el grupo especial concluyó que de ninguno de los testimonios científicos citados por las Comunidades Europeas que se ocupan específicamente de la inocuidad de todas o algunas de las hormonas en cuestión cuando se utilizan para estimular el crecimiento se desprendía que de la utilización de esas hormonas conforme a las buenas prácticas se derivara un riesgo identificable para la salud humana. (8.124)

Al mismo tiempo, el grupo especial observó que las Monografías del CIIC de 1987, en la medida en que se referían a la salud humana, recogen testimonios acerca de tres categorías de hormonas (estrógenos, andrógenos y progestinas), sin establecer ninguna distinción entre las hormonas comprendidas en cada una de esas categorías ni entre las hormonas naturales y las sintéticas. Las Monografíaas clasifican a los estrógenos como agentes carcinogénicos (entendiendo por tales aquéllos respecto de los cuales hay pruebas suficientes de su carcinogenicidad en seres humanos); a los andrógenos como agentes probablemente carcinogénicos y a las progestinas como agentes que pueden ser carcinogénicos. (8.126)

No obstante, las Monografías no evalúan específicamente, como exige el párrafo 4 del Anexo A del Acuerdo MSF, los posibles efectos perjudiciales de la presencia en los productos alimenticios (en este caso concreto, la carne o los productos cárnicos) de residuos de las hormonas en cuestión o de concentraciones de residuos comparables a las que se presentan en los productos alimenticios. (8.127)

Además, según los expertos científicos que asesoraron al grupo especial, en los informes del JECFA de 1988 y 1989, en los que en diversas ocasiones se hace referencia expresa a esas Monografías, se tuvieron plenamente en cuenta los datos y estudios recogidos en ellas con respecto a la carcinogenicidad de las hormonas en cuestión. (8.128)

En cuanto a los diversos artículos y opiniones de varios científicos a los cuales se remitían las CE, el grupo especial concluyó que, como en el caso de las Monografías del CIIC, esos artículos y opiniones no evalúan específicamente, como exige el párrafo 4 del Anexo A del Acuerdo MSF, los posibles efectos perjudiciales de la presencia en los productos alimenticios (en este caso concreto en la carne o los productos cárnicos) de residuos de las hormonas en cuestión o de concentraciones de residuos comparables a los que se presentan en los productos alimenticios. (8.130)

El grupo especial señaló además que, según el experto del Codex que asesoró al grupo especial, en los informes de 1988 y 1989 del JECFA se tuvieron ya en cuenta y se evaluaron la mayoría de los testimonios recogidos en esos artículos y opiniones, así como los riesgos potenciales analizados en ellos. (8.132)

El grupo especial constató que las Comunidades Europeas no habían demostrado que los testimonios científicos a que se habían remitido y que se ocupan en general de la inocuidad de la totalidad o de algunas de las hormonas en cuestión, se desprenda que de la utilización de conformidad con las buenas prácticas de esas hormonas para estimular el crecimiento resulte un riesgo identificable para la salud humana. Todos los expertos que asesoraron al grupo especial confirmaron esa conclusión y manifestaron que, en el momento del procedimiento ante el grupo especial, no se disponía de ningún testimonio científico en el que se llegara a la conclusión de que de la utilización de conformidad con las buenas prácticas de cualquiera de las hormonas en cuestión para estimular el crecimiento resultara un riesgo identificable. (8.134)

El grupo especial observó que la conclusión científica que se refleja en las medidas de las CE objeto de la diferencia de que la utilización de las hormonas en cuestión para estimular el crecimiento, aunque se lleve a cabo de conformidad con las buenas prácticas, no es inocua no está en conformidad con ninguna de las conclusiones científicas a que se llega en los testimonios científicos citados por las Comunidades Europeas. En consecuencia, la prohibición por las CE de las importaciones de carne y productos cárnicos de animales tratados con alguna de las cinco hormonas en cuestión para estimular el crecimiento, que se alega que es necesaria para proteger la salud humana, en la medida en que es aplicable también a la carne y los productos cárnicos de animales tratados con cualquiera de esas hormonas administradas de conformidad con las buenas prácticas, no está basada en los testimonios científicos presentados al grupo especial. (8.137)

El grupo especial también rechazó los "argumentos complementarios" de las CE, es decir la referencia por las CE a 6 categorías de riesgos que son asociados a las hormonas en cuestión y en los cuales se alegaba que se basen las medidas de las CE in litigio (8.138, 8.139):
  1. riesgos resultantes de la naturaleza y forma de actuar de las hormonas;
  2. riesgos resultantes de los efectos de los metabolitos;
  3. riesgos resultantes de los efectos de las combinaciones (o mezclas) de hormonas y de la exposición múltiple a las hormonas de los seres humanos;
  4. riesgos resultantes de los problemas relacionados con la detección y el control de las hormonas;
  5. riesgos resultantes de la administración y utilización de hormonas; y
  6. riesgos resultantes de otros parámetros, y en particular de las limitaciones inherentes a la ciencia.
En particular, con respecto a los riesgos 1 a 3, los expertos científicos que asesoraron al grupo especial declararon que tanto los informes del JECFA y/o el informe Lamming como la Conferencia Científica de 1995 de las CE tuvieron en cuenta todos los datos disponibles en relación con esos riesgos. (8.142)

Con respecto a los riesgos 4 y 5, las Comunidades Europeas se habían limitado a señalar la salvedad que se hace en muchas de las conclusiones científicas antes mencionadas, según la cual la inocuidad de las hormonas depende en cierta medida de que sean administradas de conformidad con las buenas prácticas, sin presentar una evaluación de los posibles efectos perjudiciales asociados a la inobservancia de esas prácticas. (8.143)

Con respecto al riesgo 6, las Comunidades Europeas alegaban que en ninguno de los estudios a los que se habían remitido como parte de una evaluación del riesgo se demuestraba sin ningún género de dudas o se concluía sin reservas que la presencia de residuos de las hormonas en cuestión en la carne o los productos cárnicos no presentara ningún tipo de riesgo. Las Comunidades Europeas se remitieron, entre otras, a las conclusiones del informe de 1988 del JECFA, en el que se declara que es improbable que los residuos de las hormonas en cuestión utilizadas como agentes estimuladores del crecimiento supongan un peligro para la salud humana y a la premisa básica de las recomendaciones del JECFA, cuyo objeto es establecer normas que correspondan a un aumento del riesgo no apreciable o no significativo debido a la exposición a las sustancias de que se trate, y no a un aumento nulo del riesgo. (8.149)

El grupo especial señaló que la ciencia no puede nunca aportar una certidumbre absoluta o, lo que es lo mismo, no puede excluir de una vez por todas la posibilidad de que una determinada sustancia tenga en algín caso efectos perjudiciales para la salud, por lo que los científicos no pueden evaluar a priori tales riesgos (como exige el párrafo 1 del artículo 5). En este sentido, esos posibles riesgos, asociados a cualquier sustancia (también a las sustancias o a los usos de sustancias permitidos en las Comunidades Europeas) se derivan exclusivamente del hecho de que la ciencia no puede garantizar que una sustancia no entrañará nunca riesgos en ningún caso. (8.152—8.153)

El grupo especial además señaló que el objetivo de "riesgo cero" de las CE es inalcanzable en la práctica; ni siquiera la prohibición de las CE permite lograrlo, puesto que las Comunidades Europeas no pueden garantizar que no haya ninguna probabilidad de utilización ilícita de las hormonas en cuestión. Además, este objetivo de "riesgo cero" no puede alcanzarse en ningún caso respecto de las tres hormonas naturales objeto de la diferencia, puesto que las Comunidades Europeas permiten la ingestión de esas mismas hormonas cuando están presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos, así como su utilización para fines terapéuticos o zootécnicos. (8.154)

Por estas razones, el grupo especial constató que la prohibición por las CE de las importaciones de carne y productos cárnicos de animales tratados con cualquiera de las cinco hormonas en cuestión para estimular el crecimiento, en la medida en que se aplica también a la carne y los productos cárnicos de animales tratados con alguna de esas hormonas de conformidad con las buenas prácticas, no se basa en una evaluación de ninguna de las seis categorías generales de riesgos aducidos por las Comunidades Europeas. (8.156)

Finalmente, el grupo especial rechazó la invocación por las CE del principio de cautela. El grupo especial declaró: "En la medida en que cabe considerar que ese principio forma parte del derecho internacional consuetudinario y puede utilizarse como norma usual de interpretación del derecho internacional público (en el sentido en que se utiliza esa frase en el párrafo 2 del artículo 3 del ESD) para interpretar los párrafos 1 y 2 del artículo 5, entendemos que dicho principio no puede prevalecer sobre el texto de los párrafos 1 y 2 del artículo 5, especialmente dado que el párrafo 7 del artículo 5 del Acuerdo MSF incorpora el principio de cautela y le da un sentido específico. No obstante, hay que señalar que las Comunidades Europeas han manifestado expresamente en el presente caso que no invocan el párrafo 7 del artículo 5." (8.157)

Más sobre los argumentos de las partes y el razonamiento del grupo especial sobre la cuestión
La cuestión de si las medidas de las CE se basaban en una evaluación del riesgo (párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo MSF)

El grupo especial en primer lugar observó que con arreglo al párrafo 1 del artículo 5, los Miembros están obligados a asegurarse de que sus medidas sanitarias se basen en una evaluación de los riesgos. Según el grupo especial, la obligación de basar una medida sanitaria en una evaluación del riesgo puede considerarse una aplicación concreta de las obligaciones básicas establecidas en el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF, que estipula que "los Miembros se asegurarán de que cualquier medida sanitaria ... sólo se aplique en cuanto sea necesaria para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales, de que esté basada en principios científicos y de que no se mantenga sin testimonios científicos suficientes ...". En los párrafos 1 a 3 del artículo 5 se enumeran los factores que los Miembros han de tener en cuenta al llevar a cabo esa evaluación de los riesgos. (8.93)

En opinión del grupo especial, después de haber llevado a cabo una evaluación del riesgo, el miembro que desee adoptar una medida sanitaria tiene que tomar una decisión en materia de la gestión del riesgo, es decir, debe decidir en qué grado puede aceptar los posibles efectos perjudiciales vinculados a una sustancia concreta que han sido identificados en la evaluación del riesgo. En el marco del Acuerdo MSF esta decisión se denomina la determinación y aplicación por dicho Miembro del nivel adecuado de protección sanitaria contra los riesgos para la vida y la salud de las personas y de los animales o para la preservación de los vegetales evaluados de conformidad con los párrafos 1 a 3 del artículo 5. (8.95)

Según el grupo especial, puede considerarse que los párrafos 4 a 6 del artículo 5 constituyen aplicaciones específicas de las obligaciones básicas establecidas en el párrafo 2 del artículo 2, que estipula entre otras cosas que "los Miembros se asegurarán de que cualquier medida sanitaria o fitosanitaria sólo se aplique en cuanto sea necesaria para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales" y en el párrafo 3 de ese mismo artículo, que establece que "los Miembros se asegurarán de que sus medidas sanitarias y fitosanitarias no discriminen de manera arbitraria o injustificable entre Miembros en que prevalezcan condiciones idénticas o similares ..." y de que "las medidas sanitarias y fitosanitarias no se aplicarán de manera que constituyan una restricción encubierta del comercio internacional". (8.96)

El grupo especial explicó que una evaluación de los riesgos es, al menos en lo que respecta a los riesgos para la salud o la vida de las personas, un examen científico de datos y estudios fácticos, mientras que la fase de gestión del riesgo abarca consideraciones no científicas, por ejemplo juicios de valor social. (8.94, 8.97)

El grupo especial recordó que el párrafo 4 del Anexo A del Acuerdo MSF define la "evaluación del riesgo" con respecto a los contaminantes (incluidos los residuos de las hormonas en cuestión) como "evaluación de los posibles efectos perjudiciales para la salud de las personas y de los animales de la presencia de ... contaminantes ... en los productos alimenticios, las bebidas o los piensos". (8.98)

Ateniéndose al texto de estas disposiciones, el grupo especial estimó que, en la presente diferencia, una evaluación del riesgo realizada de conformidad con el Acuerdo MSF debería:
  • identificar los efectos perjudiciales para la salud de las personas (en su caso) resultantes de la presencia en la carne o los productos cárnicos, de las hormonas en cuestión cuando se han utilizado para estimular el crecimiento; y
  • en caso de que existan tales efectos perjudiciales, evaluar la posibilidad o probabilidad de que se produzcan esos efectos. (8.98)
Las Comunidades Europeas se remitieron a los siguientes testimonios científicos concernientes a las cinco hormonas en cuestión (8.108):
  • el informe de 1982 del Comité Científico Veterinario, el Comité Científico sobre Nutrición Animal y el Comité Científico sobre Productos Alimenticios de las CE, basado en el informe del Grupo Científico de Trabajo sobre los Agentes Anabólicos en la Producción Pecuaria ("Informe Lamming");
  • el Simposio organizado por la Oficina Internacional de Epizootias ("OIE") en 1983 sobre los agentes anabólicos en la producción pecuaria3 ("Simposio de la OIE de 1983);
  • el suplemento 7 de las Monografías de 1987 del Centro Internacional de Investigaciones sobre el Cáncer ("CIIC") sobre la evaluación de los riesgos carcinogénicos para las personas ("Monografías del CIIC de 1987");
  • los informes de 1988 y 1989 del JECF;
  • la Conferencia Científica de las Comunidades Europeas de 1995 sobre la estimulación del crecimiento en la producción de carne ("Conferencia Cientiífica de las CE de 1995";
  • los artículos y opiniones de varios científicos relativos a la utilización de hormonas (tres artículos en The Journal Science, un artículo en el International Journal of Health Service, un informe en The Veterinary Record y opiniones científicas del Dr. H. Adlercreutz, el Dr. E. Cavalieri, el Dr. S.S. Epstein, el Dr. J.G. Liehr, el Dr. M. Metzler, el Dr. Pérez-Comas y el Dr. A. Pinter, todos los cuales formaron parte de la delegación de las Comunidades Europeas en la reunión del grupo especial conjunta con los expertos).

Resolviendo la cuestión de si esos testimonios científicos constituían una evaluación del riesgo en el sentido del párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo MSF, el grupo especial declaró (8.111):
"Señalamos que las Comunidades Europeas han citado diversos informes científicos (en particular el informe Lamming y los informes de 1988 y 1989 del JECFA) que parecen cumplir los requisitos mínimos de una evaluación del riesgo expuestos y que los científicos que asesoraron al grupo especial parecen considerar que esos informes son, desde el punto de vista científico y técnico, evaluaciones del riesgo. En consecuencia, a los efectos de la presente diferencia, damos por supuesto que las Comunidades Europeas han satisfecho la carga de probar la existencia de una evaluación del riesgo realizada de conformidad con el artículo 5."

Después de eso, el grupo especial pasó a determinar si las medidas de las CE en litigio se basaban en una evaluación del risego. Según el grupo especial, esa determinación abarcaba dos aspectos, uno de procedimiento y otro sustantivo. (8.112)

El grupo especial consideró que, conforme al sentido corriente que tienen los términos se basen en en el contexto de éstos y teniendo en cuenta el objeto y fin del artículo 5, el párrafo 1 del artículo 5 establece requisitos mínimos de procedimiento. En opinión del grupo especial, para que pueda considerarse que una medida sanitaria se basa en una evaluación del riesgo, el miembro que la establezca ha de presentar pruebas de que por lo menos tuvo en cuenta efectivamente una evaluación del riesgo cuando la estableció o la mantuvo. (8.113)

El grupo especial concluyó que las Comunidades Europeas no habían aportado pruebas de que las instituciones competentes de las CE hubieran tenido efectivamente en cuenta los estudios a las que las CE se remitieron ni las conclusiones científicas de esos estudios en el momento de establecer esas medidas (en 1981 y 1988) ni en cualquier otro momento posterior. Los preámbulos de las medidas de las CE en cuestión no mencionan ninguno de los estudios científicos a los que se remitieron las Comunidades Europeas, sino que se limitan a hacer referencia a los informes y dictámenes no científicos del Parlamento Europeo y del Comité Económico y Social de las CE, que no se podía considerar que formaban parte de una evaluación del riesgo (como no eran de carácter científico). (8.114)

En consecuencia, el grupo especial constató que las Comunidades Europeas no habían satisfecho la carga de probar que habían cumplido los requisitos mínimos de procedimiento establecidos en el párrafo 1 del artículo 5, por lo que las medidas de las CE objeto de la diferencia eran incompatibles con las prescripciones del párrafo 1 del artículo 5. (8.116)

En cuanto al aspecto sustantivo (a diferencia del de procedimiento) del párrafo 1 del artículo 5, el grupo especial consideró que, para determinar si las medidas de las CE en cuestión se basaban en una evaluación del riesgo, debía (8.117):
  • identificar las conclusiones científicas de cada uno de los estudios a que hacían referencia las Comunidades Europeas;
  • identificar la conclusión científica que se reflejó en las medidas de las CE objeto de la diferencia;
  • determinar si podía considerarse que la conclusión científica que se refleja en las medidas de las CE estaba en conformidad con alguna de las conclusiones de los estudios a los que hacían referencia las Comunidades Europeas. (8.117)

Al haber revisado los materiales presentados por las CE y enumerados arriba, el grupo especial concluyó que de ninguno de los testimonios científicos citados por las Comunidades Europeas que se ocupan específicamente de la inocuidad de todas o algunas de las hormonas en cuestión cuando se utilizan para estimular el crecimiento se desprendía que de la utilización de esas hormonas conforme a las buenas prácticas se derivara un riesgo identificable para la salud humana. En todos los estudios científicos antes reseñados se llegó a la conclusión de que la utilización de las hormonas en cuestión (con la salvedad del MGA, respecto del que no se presentó ningún testimonio) para estimular el crecimiento es inocua; en la mayoría de esos estudios se añade que esa conclusión supone la observancia de buenas prácticas. Esa conclusión fue confirmada también por los expertos científicos que asesoraron al grupo especial. (8.124)

Al mismo tiempo, el grupo especial observó que las Monografías del CIIC de 1987 (véase arriba la enumeración de los testimonios científicos presentados por las CE), en la medida en que se referían a la salud humana, recogen testimonios acerca de tres categorías de hormonas (estrógenos, andrógenos y progestinas), sin establecer ninguna distinción entre las hormonas comprendidas en cada una de esas categorías ni entre las hormonas naturales y las sintéticas. Las Monografíaas clasifican a los estrógenos como agentes carcinogénicos (entendiendo por tales aquéllos respecto de los cuales hay pruebas suficientes de su carcinogenicidad en seres humanos); a los andrógenos como agentes probablemente carcinogénicos y a las progestinas como agentes que pueden ser carcinogénicos. (8.126)

No obstante, el grupo especial observó que los testimonios científicos recogidos en esas Monografías se refieren a la carcinogenicidad de categorías completas de hormonas o de las hormonas en cuestión en general y no examinan la carcinogenicidad de esas hormonas cuando se utilizan específicamente para estimular el crecimiento ni con respecto a concentraciones de residuos comparables a las que se presentan tras esa utilización. Además, las Monografías no evalúan específicamente, como exige el párrafo 4 del Anexo A del Acuerdo MSF los posibles efectos perjudiciales de la presencia en los productos alimenticios (en este caso concreto, la carne o los productos cárnicos) de residuos de las hormonas en cuestión o de concentraciones de residuos comparables a las que se presentan en los productos alimenticios. (8.127)

Además, según los expertos científicos que asesoraron al grupo especial, en los informes del JECFA de 1988 y 1989, en los que en diversas ocasiones se hace referencia expresa a esas Monografías, se tuvieron plenamente en cuenta los datos y estudios recogidos en ellas con respecto a la carcinogenicidad de las hormonas en cuestión. En ninguna parte de los informes del JECFA de 1988 y 1989 se rechazan las conclusiones de las Monografías del CIIC de 1987. Por el contrario, esas Monografías forman parte de los testimonios en los que se basan los informes del JECFA. El JECFA reconoció que todas y cada una de las cinco hormonas en cuestión pueden tener efectos carcinogénicos, pero llegó a la conclusión de que esos efectos potenciales estaban asociados a su efecto hormonal. El JECFA, al haber llegado a la conclusión de que los residuos adicionales de las tres hormonas naturales presentes en la carne de animales tratados no podían tener ningún efecto tóxico, decidió que no era necesario establecer una IDA o un LMR para esas hormonas. Con respecto al zeranol y la trembolona, el JECFA identificó una concentración hormonal de efecto nulo y se basó en ella para adoptar IDA y LMR que, de ser respetados, garantizarían la utilizacioón inocua de esas hormonas. Así pues, las conclusiones científicas de las Monografías del CIIC y de los informes del JECFA no se contradicen, sino que se complementan recíprocamente. (8.128)

En cuanto a los diversos artículos y opiniones de varios científicos a los cuales se remitían las CE, el grupo especial concluyó que, como en el caso de las Monografías del CIIC, los testimonios científicos recogidos en tales artículos y opiniones se refieren a la carcinogenicidad o genotoxicidad potenciales de categorías completas de hormonas o de las hormonas en cuestión en general y no cuando se utilizan específicamente para estimular el crecimiento ni en relación con concentraciones de residuos comparables a los que se presentan tras esa utilización. Esos artículos y opiniones no evalúan específicamente, como exige el párrafo 4 del Anexo A del Acuerdo MSF, los posibles efectos perjudiciales de la presencia en los productos alimenticios (en este caso concreto en la carne o los productos cárnicos) de residuos de las hormonas en cuestión o de concentraciones de residuos comparables a los que se presentan en los productos alimenticios. (8.130)

El grupo especial señaló además que, según el experto del Codex que asesoró al grupo especial, en los informes de 1988 y 1989 del JECFA se tuvieron ya en cuenta y se evaluaron la mayoría de los testimonios recogidos en esos artículos y opiniones, así como los riesgos potenciales analizados en ellos. (8.132)

El grupo especial constató que las Comunidades Europeas no habían demostrado que los testimonios científicos a que se habían remitido y que se ocupan en general de la inocuidad de la totalidad o de algunas de las hormonas en cuestión, se desprenda que de la utilización de conformidad con las buenas prácticas de esas hormonas para estimular el crecimiento resulte un riesgo identificable para la salud humana. Todos los expertos que asesoraron al grupo especial confirmaron esa conclusión y manifestaron que, en el momento del procedimiento ante el grupo especial, no se disponía de ningún testimonio científico en el que se llegara a la conclusión de que de la utilización de conformidad con las buenas prácticas de cualquiera de las hormonas en cuestión para estimular el crecimiento resultara un riesgo identificable. (8.134)

El grupo especial observó que la conclusión científica que se refleja en las medidas de las CE objeto de la diferencia de que la utilización de las hormonas en cuestión para estimular el crecimiento, aunque se lleve a cabo de conformidad con las buenas prácticas, no es inocua no está en conformidad con ninguna de las conclusiones científicas a que se llega en los testimonios científicos citados por las Comunidades Europeas. En consecuencia, la prohibición por las CE de las importaciones de carne y productos cárnicos de animales tratados con alguna de las cinco hormonas en cuestión para estimular el crecimiento, que se alega que es necesaria para proteger la salud humana, en la medida en que es aplicable también a la carne y los productos cárnicos de animales tratados con cualquiera de esas hormonas administradas de conformidad con las buenas prácticas, no está basada en los testimonios científicos presentados al grupo especial. (8.137)

El grupo especial también rechazó los "argumentos complementarios" de las CE, es decir la referencia por las CE a 6 categorías de riesgos que son asociados a las hormonas en cuestión y en los cuales se alegaba que se basen las medidas de las CE in litigio (8.138, 8.139):
  1. riesgos resultantes de la naturaleza y forma de actuar de las hormonas;
  2. riesgos resultantes de los efectos de los metabolitos;
  3. riesgos resultantes de los efectos de las combinaciones (o mezclas) de hormonas y de la exposición múltiple a las hormonas de los seres humanos;
  4. riesgos resultantes de los problemas relacionados con la detección y el control de las hormonas;
  5. riesgos resultantes de la administración y utilización de hormonas; y
  6. riesgos resultantes de otros parámetros, y en particular de las limitaciones inherentes a la ciencia.
En particular, con respecto a los riesgos 1 a 3, los expertos científicos que asesoraron al grupo especial declararon que tanto los informes del JECFA y/o el informe Lamming como la Conferencia Científica de 1995 de las CE tuvieron en cuenta todos los datos disponibles en relación con esos riesgos. (8.142)

Con respecto a los riesgos 4 y 5, las Comunidades Europeas se habían limitado a señalar la salvedad que se hace en muchas de las conclusiones científicas antes mencionadas, según la cual la inocuidad de las hormonas depende en cierta medida de que sean administradas de conformidad con las buenas prácticas, sin presentar una evaluación de los posibles efectos perjudiciales asociados a la inobservancia de esas prácticas. (8.143)

Con respecto al riesgo 6, las Comunidades Europeas alegaban que en ninguno de los estudios a los que se habían remitido como parte de una evaluación del riesgo se demuestraba sin ningún género de dudas o se concluía sin reservas que la presencia de residuos de las hormonas en cuestión en la carne o los productos cárnicos no presentara ningún tipo de riesgo. Las Comunidades Europeas se remitieron, entre otras, a las conclusiones del informe de 1988 del JECFA, en el que se declara que es improbable que los residuos de las hormonas en cuestión utilizadas como agentes estimuladores del crecimiento supongan un peligro para la salud humana y a la premisa básica de las recomendaciones del JECFA, cuyo objeto es establecer normas que correspondan a un aumento del riesgo no apreciable o no significativo debido a la exposición a las sustancias de que se trate, y no a un aumento nulo del riesgo. (8.149)

El grupo especial señaló que la ciencia no puede nunca aportar una certidumbre absoluta o, lo que es lo mismo, no puede excluir de una vez por todas la posibilidad de que una determinada sustancia tenga en algín caso efectos perjudiciales para la salud, por lo que los científicos no pueden evaluar a priori tales riesgos (como exige el párrafo 1 del artículo 5). En este sentido, esos posibles riesgos, asociados a cualquier sustancia (también a las sustancias o a los usos de sustancias permitidos en las Comunidades Europeas) se derivan exclusivamente del hecho de que la ciencia no puede garantizar que una sustancia no entrañará nunca riesgos en ningún caso. (8.152—8.153)

El grupo especial además señaló que el objetivo de "riesgo cero" de las CE es inalcanzable en la práctica; ni siquiera la prohibición de las CE permite lograrlo, puesto que las Comunidades Europeas no pueden garantizar que no haya ninguna probabilidad de utilización ilícita de las hormonas en cuestión. Además, este objetivo de "riesgo cero" no puede alcanzarse en ningún caso respecto de las tres hormonas naturales objeto de la diferencia, puesto que las Comunidades Europeas permiten la ingestión de esas mismas hormonas cuando están presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos, así como su utilización para fines terapéuticos o zootécnicos. (8.154)

Por estas razones, el grupo especial constató que la prohibición por las CE de las importaciones de carne y productos cárnicos de animales tratados con cualquiera de las cinco hormonas en cuestión para estimular el crecimiento, en la medida en que se aplica también a la carne y los productos cárnicos de animales tratados con alguna de esas hormonas de conformidad con las buenas prácticas, no se basa en una evaluación de ninguna de las seis categorías generales de riesgos aducidos por las Comunidades Europeas. (8.156)

Finalmente, el grupo especial rechazó la invocación por las CE del principio de cautela. El grupo especial declaró: "En la medida en que cabe considerar que ese principio forma parte del derecho internacional consuetudinario y puede utilizarse como norma usual de interpretación del derecho internacional público (en el sentido en que se utiliza esa frase en el párrafo 2 del artículo 3 del ESD) para interpretar los párrafos 1 y 2 del artículo 5, entendemos que dicho principio no puede prevalecer sobre el texto de los párrafos 1 y 2 del artículo 5, especialmente dado que el párrafo 7 del artículo 5 del Acuerdo MSF incorpora el principio de cautela y le da un sentido específico. No obstante, hay que señalar que las Comunidades Europeas han manifestado expresamente en el presente caso que no invocan el párrafo 7 del artículo 5." (8.157)
IV. Las medidas de las CE en litigio son incompatibles con el párrafo 5 del artículo 5 del Acuerdo MSF porque son discriminatorias

Los Estados Unidos sosten'an que las Comunidades Europeas no justificaron las siguientes diferencias en su sistema reglamentario:
  • la prohibición de la utilización de las hormonas naturales y sintéticas para estimular el crecimiento, de un lado, y el hecho de que no se establezcan límites para los residuos de las hormonas naturales presentes de forma endógena en la carne no tratada y en otros alimentos (como leche, coles, brécoles o huevos);
  • la prohibición de la utilización de las hormonas naturales y sintéticas para estimular el crecimiento, de un lado, y el hecho de que no se establezcan límites para los residuos de esas hormonas cuando se utilizan con fines terapéuticos o zootécnicos, de otro;
  • la prohibición de la utilización de las hormonas en cuestión para estimular el crecimiento, por una parte, y la autorización de la utilización del medicamento veterinario carbadox como agente estimulador del crecimiento en la producción de carne de porcino, por otra.
Sólo con respecto a la última diferencia de trato mencionado recurren los Estados Unidos al párrafo 5 del artículo 5. (Los Estados Unidos no han hecho alegaciones con respecto a la existencia de una "discriminación", sino sólo con respecto a la existencia de una "restricción encubierta del comercio internacional"). (8.171, 8.180)

El grupo especial identificó tres elementos elements que es necesario evaluar para determinar si una medida sanitaria de un Miembro no está en conformidad con las prescripciones del párrafo 5 del artículo 5:
  1. el Miembro en cuestión adopta niveles adecuados distintos de protección sanitaria en "diferentes situaciones";
  2. las distinciones en los niveles de protección en diferentes situaciones son "arbitrarias o injustificables";
  3. las distinciones en los niveles de protección tienen por resultado "una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional".
Para que pueda constatarse que una medida sanitaria es incompatible con el párrafo 5 del artículo 5 es necesario que concurran estos tres elementos. (8.173)

El grupo especial constató que la distinción en el trato de los residuos de las hormonas naturales cuando se administran para estimular el crecimiento, de un lado, y los residuos de esas mismas hormonas naturales presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos, de otro, es arbitraria o injustificable (8.197) porque:
  1. Los expertos que asesoraron al grupo especial llegaron a la conclusión de que ambas categorías de hormonas (las administradas por vía exógena a los animales y las presentes de forma endógena en los animales, la carne, otros alimentos o los seres humanos) presentan los mismos efectos perjudiciales potenciales. (8.193)
  2. El informe de 1988 del JECFA llegó a la conclusión de que la concentración total de residuos de hormonas naturales en la carne de animales tratados está comprendida dentro de la gama fisiológica de concentraciones que se encuentran en la carne de animales no tratados, concentraciones que varían según el sexo y la edad del animal. (8.194)
  3. Según los datos presentados al grupo especial, la concentración de residuos de hormonas naturales en muchos productos naturales (como los huevos y el aceite de soja) es muy superior tanto a la concentración de residuos de esas hormonas administradas para estimular el crecimiento como a su concentración total en la carne de animales tratados. (8.194)

Esta diferencia además tiene como resultado una "discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional" porque (8.203, 8.206):
  1. La magnitud de la diferencia entre los niveles de protección (un "nivel de residuos cero" en el primer caso y un nivel no limitado de residuos en el segundo) es importante. (8.203)
  2. Las Comunidades Europeas no dieron ninguna justificación plausible de esta importante diferencia. (8.203)
  3. Esta distinción en los niveles de protección tiene como resultado una prohibición de las importaciones (de carne y productos cárnicos de animales tratados con cualquiera de las tres hormonas naturales en cuestión para estimular el crecimiento) que restringe el comercio internacional. (8.203)

El grupo especial dijo también que otros dos factores avalan esta constatación:
  1. Al adoptar o mantener la prohibición del uso de las hormonas naturales para estimular el crecimiento, las Comunidades Europeas habían tenido presentes otros objectivos, aparte de la protección de la salud humana: una armonización de las regulaciones de los diversos estados miembros de las CE, con la consiguiente eliminación de las distorsiones de las condiciones de competencia y de los obstáculos al comercio intracomunitario de carne de bovino, que diera lugar a un aumento del consumo que permitiera reducir los excedentes internos de carne de bovino y dar un trato más favorable a los productores comunitarios. (8.204)
  2. Antes de entrar en vigor la prohibición de las CE, el porcentaje de animales tratados con alguna de las hormonas en cuestión era mucho menor en las Comunidades Europeas que en los Estados Unidos. Al imponer la prohibición, las Comunidades Europeas favorecían el consumo de carne de origen comunitario y, en consecuencia, establecían de hecho una discriminación de la carne estadounidense en beneficio de la originaria de las CE. (8.205)

En consecuencia, el grupo especial constató que las medidas de las Comunidades Europeas en litigio, en cuanto se refieren a las tres hormonas naturales en cuestión, son incompatibles con las prescripciones del párrafo 5 del artículo 5. (8.206)

El grupo especial no consideró necesario determinar si está justificada o no la distinción hecha por las Comunidades Europeas entre las hormonas naturales utilizadas como agentes estimuladores del crecimiento y las hormonas naturales usadas con fines terapéuticos o zootécnicos. (8.200)

El grupo especial también que la diferencia en el trato del zeranol, de un lado, y el estradiol-17β presente de forma endógena en la carne y otros alimentos (el zeranol reproduce la acción del estradiol-17β), de otro; así como la diferencia en el trato del la trembolona, de un lado, y la testosterona presente de forma endógena en la carne y otros alimentos (la trembolona reproduce la acción del la testosterona), de otro, es arbitraria o injustificable (8.214) porque:
  1. Las Comunidades Europeas no habían aportado testimonios convincentes de que las hormonas sintéticas (que reproducen la acción de las hormonas naturales) sean por su propia naturaleza más peligrosas que las naturales (8.213)
  2. Según los científicos que asesoraron al grupo especial, las hormonas sintéticas pueden ser además más fáciles de detectar y controlar que las naturales. (8.213)
  3. El hecho de que existan IDA y LMR para el zeranol y la trembolona y no para las hormonas naturales no significa per se, según los expertos que asesoraron al grupo especial, que las últimas sean por su propia naturaleza más seguras que las primeras, por cuanto las normas internacionales para hormonas sintéticas y hormonas naturales corresponden esencialmente al mismo nivel de protección, un nivel de riesgo "no apreciable". (8.213)
Esta diferencia tiene como resultado una "discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional" (8.216, 8.218) porque:
  1. La magnitud de la diferencia entre los niveles de protección adoptados para el zeranol y la trembolona, de un lado, y para las hormonas naturales en cuestión presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos, de otro, (un "nivel de residuos cero" en el primer caso y un nivel no limitado de residuos en el segundo) es importante. (8.216)
  2. Las Comunidades Europeas no habían dado ninguna justificación plausible de esta enorme diferencia. (8.216)
  3. Esa distinción en los niveles de protección tiene por resultado una prohibición de las importaciones (de carne y productos cárnicos de animales tratados con zeranol o trembolona) que restringe el comercio internacional. (8.216)

Según el grupo especial, los mismos "dos factores adicionales" (véase arriba) avalan también esta constatación. (8.217)

En consecuencia, el grupo especial constató que las medidas de las Comunidades Europeas en litigio, en cuanto se refieren al zeranol y la trembolona, son incompatibles con las prescripciones del párrafo 5 del artículo 5. (8.218)

Además, el grupo especial constató que la injustificable diferencia en el trato por las CE de todas las hormonas en cuestión (menos el MGA), de un lado, y el medicamento veterinario carbadox (permitido en las CE en el momento del procedimiento), de otro, tenía por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional (8.241, 8.244) porque:
  1. La magnitud de la diferencia entre los niveles de protección adoptados para las cinco hormonas en cuestión cuando se utilizan como agentes estimuladores del crecimiento y para el carbadox (un "nivel de residuos cero" en el primer caso y un nivel no limitado de residuos en el segundo) era importante. (8.241)
  2. Las Comunidades Europeas no habían dado ninguna justificación plausible de esa enorme diferencia. (8.241)
  3. Esa distinción en los niveles de producción tiene por resultado una prohibición de las importaciones (de carne y de productos cárnicos de animales tratados con cualquiera de las cinco hormonas en cuestión). (8.241)

Según el grupo especial, los mismos "dos factores adicionales" (véase arriba) avalan también esta constatación. (8.242)

Otro factor del que, según el grupo especial, se desprendía que el diferente trato tenía por resultado "una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional", era que las hormonas en cuestión, que están prohibidas en las Comunidades Europeas, se utilizan para estimular el crecimiento en el sector de la carne de bovino, en el que al parecer las Comunidades Europeas deseaban reducir la oferta y en el que probablemente el interés de las Comunidades en competir a escala internacional es menor, en tanto que el carbadox, cuya utilización estaba permitida en las Comunidades Europeas, se utiliza para estimular el crecimiento en el sector de la carne de porcino, en el que las Comunidades Europeas no tenían excedentes internos y respecto del cual es prioritaria la competitividad internacional. (8.243)

En consecuencia. el grupo especial constató que las medidas de las CE objeto de la diferencia, en cuanto se refieren a las cinco de las seis hormonas en cuestión, eran incompatibles con las prescripciones del párrafo 5 del artículo 5. (8.244)

Más sobre los argumentos de las partes y el razonamiento del grupo especial sobre la cuestión
La cuestión de si las medidas de las CE son incompatibles con los párrafos 4 a 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF

El grupo especial
observó al principio que, falta de testimonios científicos de la existencia de un riesgo identificable, la única base para adoptar una medida tendente a lograr un nivel de protección sanitaria de conformidad con el Acuerdo MSF es la que proporciona el párrafo 7 del artículo 5. De lo contrario, es decir, si un Miembro pudiera adoptar un nivel de protección y aplicar medidas sanitarias sin presentar testimonios científicos de la existencia de un riesgo identificable, la obligación recogida en el artículo 5 de basar las medidas sanitarias en una evaluación de los riesgos carecería de aplicación práctica. (8.161)

Como las Comunidades Europeas no habían establecido la existencia de ningún riesgo identificable contra el que las medidas de las CE en cuestión, en cuanto esas medidas prohíben también la utilización de conformidad con las buenas prácticas de las cinco hormonas como agentes estimuladores del crecimiento puedan proteger la vida o la salud de las personas, las Comunidades Europeas no podían prohibir la utilización de conformidad con las buenas prácticas de esas hormonas como agentes estimuladores del crecimiento. (8.162)

No obstante, el grupo especial decidió examinar si las medidas de las CE eran compatible con los párrafos 4 a 6 del artículo 5, los cuales, según el grupo especial, establecen obligaciones en materia de la gestión del riesgo. (8.163 en combinación con 8.160 y 8.161)

El grupo especial estimó que el párrafo 4 del artículo 5, en el que se usan las palabras "deberán tener en cuenta" (en vez de "tendrán en cuenta") y "objetivo" (en inglés: Members should, when determining the appropriate level of sanitary or phytosanitary protection, take into account the objective of minimizing negative trade effects), no impone una obligación. (8.166)

El párrafo 5 del artículo 5 estipula, en particular, que "cada Miembro evitará distinciones arbitrarias o injustificables en los niveles que considere adecuados en diferentes situaciones, si tales distinciones tienen por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional".

Los Estados Unidos sostenían que las Comunidades Europeas no justificaron las siguientes diferencias en su sistema reglamentario:
  • la prohibición de la utilización de las hormonas naturales y sintéticas para estimular el crecimiento, de un lado, y el hecho de que no se establezcan límites para los residuos de las hormonas naturales presentes de forma endógena en la carne no tratada y en otros alimentos (como leche, coles, brécoles o huevos);
  • la prohibición de la utilización de las hormonas naturales y sintéticas para estimular el crecimiento, de un lado, y el hecho de que no se establezcan límites para los residuos de esas hormonas cuando se utilizan con fines terapéuticos o zootécnicos, de otro;
  • la prohibición de la utilización de las hormonas en cuestión para estimular el crecimiento, por una parte, y la autorización de la utilización del medicamento veterinario carbadox como agente estimulador del crecimiento en la producción de carne de porcino, por otra.
Sólo con respecto a la última diferencia de trato mencionado recurren los Estados Unidos al párrafo 5 del artículo 5. (Los Estados Unidos no han hecho alegaciones con respecto a la existencia de una "discriminación", sino sólo con respecto a la existencia de una "restricción encubierta del comercio internacional"). (8.171, 8.180)

El grupo especial identificó tres elementos elements que es necesario evaluar para determinar si una medida sanitaria de un Miembro no está en conformidad con las prescripciones del párrafo 5 del artículo 5:
  1. el Miembro en cuestión adopta niveles adecuados distintos de protección sanitaria en "diferentes situaciones";
  2. las distinciones en los niveles de protección en diferentes situaciones son "arbitrarias o injustificables";
  3. las distinciones en los niveles de protección tienen por resultado "una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional".
Para que pueda constatarse que una medida sanitaria es incompatible con el párrafo 5 del artículo 5 es necesario que concurran estos tres elementos. (8.173)

HORMONAS NATURALES
La prohibición de la utilización de las hormonas naturales para estimular el crecimiento, de un lado, y el hecho de que no se establezcan límites para los residuos de las hormonas naturales: (i) presentes de forma endógena en la carne no tratada y en otros alimentos (como leche, coles, brécoles o huevos); (ii) cuando se utilizan con fines terapéuticos o zootécnicos, de otro

El grupo especial constató que el trato dado a las tres hormonas naturales en cuestión (estradiol-17β, testosterona y progesterona) cuando éstas se utilizan para estimular el crecimiento, de un lado, y el dado a esas mismas hormonas cuando i) están presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos y ii) cuando han sido administradas con fines terapéuticos o zootécnicos, de otro, constituyen situaciones comparables en el sentido del párrafo 5 del artículo 5. (8.186)

El grupo especial observó que las Comunidades Europeas no habían presentado testimonios en apoyo de su tesis de que esas hormonas tienen distintos efectos. Además, todos los expertos científicos que asesoraron al grupo especial llegaron a la conclusión de que los residuos de las tres hormonas naturales presentes de forma endógena en la carne y en otros alimentos o administradas con fines terapéuticos o zootécnicos son cualitativamente idénticos a los residuos de esas mismas hormonas cuando éstas se han administrado para estimular el crecimiento y que, en caso de que pudiera haber diferencias entre unas y otras (en cuanto a las vías o a los metabolitos), esas diferencias carecerían en todo caso de trascendencia para los posibles efectos perjudiciales de dichas hormonas. Así pues, aun en el supuesto de que esas hormonas no sean sustancias absolutamente idénticas, presentan, en cualquier caso, los mismos efectos perjudiciales para la salud, por lo que puede considerarse que implican situaciones comparables a los efectos del párrafo 5 del artículo 5. (8.187)

Las Comunidades Europeas no consideraron admisible exponer a los consumidores a la presencia en sus alimentos de cualquier tipo de hormonas en concentraciones superiores a las que se presentan en la naturaleza, porque cualquier exposición adicional a esas sustancias puede representar un peligro para la salud. (8.189)

Por otro lado, el nivel adecuado de protección establecido por las Comunidades Europeas para las hormonas naturales que están presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos o administradas con fines terapéuticos o zootécnicos es un nivel no limitado de residuos. (8.190)

El grupo especial constató que los niveles de protección adoptados por las Comunidades Europeas para las tres hormonas naturales en cuestión son diferentes (un "nivel de residuos cero", de un lado, y un nivel no limitado de residuos, de otro) y que, por lo tanto, existen distinciones en los niveles de protección en esas situaciones comparables, en el sentido del primer elemento del párrafo 5 del artículo 5. (8.191)

Además, la distinción en el trato de los residuos de las hormonas naturales cuando se administran para estimular el crecimiento, de un lado, y los residuos de esas mismas hormonas naturales presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos, de otro, es arbitraria o injustificable (8.197) porque:
  1. Los expertos que asesoraron al grupo especial llegaron a la conclusión de que ambas categorías de hormonas (las administradas por vía exógena a los animales y las presentes de forma endógena en los animales, la carne, otros alimentos o los seres humanos) presentan los mismos efectos perjudiciales potenciales. (8.193)
  2. El informe de 1988 del JECFA llegó a la conclusión de que la concentración total de residuos de hormonas naturales en la carne de animales tratados (es decir, la suma de las hormonas naturales presentes de forma endógena y añadidas para estimular el crecimiento) está comprendida dentro de la gama fisiológica de concentraciones que se encuentran en la carne de animales no tratados, concentraciones que varían según el sexo y la edad del animal. (8.194)
  3. Según los datos presentados al grupo especial, la concentración de residuos de hormonas naturales en muchos productos naturales (como los huevos y el aceite de soja) es muy superior tanto a la concentración de residuos de esas hormonas administradas para estimular el crecimiento como a su concentración total en la carne de animales tratados. (8.194)
  4. Aunque de los argumentos expuestos por las Comunidades Europeas pudiera inferirse algún tipo de justificación, esa justificación no podría, en todo caso, salvar la enorme diferencia que existe en los niveles de protección entre un "nivel de residuos cero" en el caso de las hormonas naturales administradas para estimular el crecimiento y un nivel no limitado de residuos en el de las hormonas naturales presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos. (8.196)

Al haber llegado a esta conclusión, el grupo especial no consideró necesario determinar si está justificada o no la distinción hecha por las Comunidades Europeas entre las hormonas naturales utilizadas como agentes estimuladores del crecimiento y las hormonas naturales usadas con fines terapéuticos o zootécnicos. (8.200)

Esta diferencia además tiene como resultado una "discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional" porque (8.203, 8.206):
  1. La magnitud de la diferencia entre los niveles de protección aplicados a las tres hormonas naturales en cuestión cuando se administran para estimular el crecimiento y a los residuos de esas mismas hormonas presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos (un "nivel de residuos cero" en el primer caso y un nivel no limitado de residuos en el segundo) es importante.(8.203)
  2. Las Comunidades Europeas no dieron ninguna justificación plausible de esta importante diferencia. (8.203)
  3. Esta distinción en los niveles de protección tiene como resultado una prohibición de las importaciones (de carne y productos cárnicos de animales tratados con cualquiera de las tres hormonas naturales en cuestión para estimular el crecimiento) que restringe el comercio internacional. (8.203)
El grupo especial dijo también que otros dos factores avalan esta constatación:
  1. Como se expone en los preámbulos de las medidas de las CE objeto de la diferencia (es decir, en los informes del Parlamento Europeo y en los dictámenes del Comité Económico y Social de las CE citados por las Comunidades Europeas), al adoptar o mantener la prohibición del uso de las hormonas naturales para estimular el crecimiento, las Comunidades Europeas habían tenido presentes otros objectivos, aparte de la protección de la salud humana: una armonización de las regulaciones de los diversos estados miembros de las CE, con la consiguiente eliminación de las distorsiones de las condiciones de competencia y de los obstáculos al comercio intracomunitario de carne de bovino, que diera lugar a un aumento del consumo que permitiera reducir los excedentes internos de carne de bovino y dar un trato más favorable a los productores comunitarios. (8.204)
  2. Antes de entrar en vigor la prohibición de las CE, el porcentaje de animales tratados con alguna de las hormonas en cuestión era mucho menor en las Comunidades Europeas que en los Estados Unidos. Al imponer la prohibición, las Comunidades Europeas favorecían el consumo de carne de origen comunitario y, en consecuencia, establecían de hecho una discriminación de la carne estadounidense en beneficio de la originaria de las CE. (8.205)
En consecuencia, el grupo especial constató que las medidas de las Comunidades Europeas en litigio, en cuanto se refieren a las tres hormonas naturales en cuestión, son incompatibles con las prescripciones del párrafo 5 del artículo 5. (8.206)


HORMONAS SINTÉTICAS

Dos de las tres hormonas sintéticas en cuestión respecto de las que existían normas internacionales (el zeranol y la trembolona), de un lado, y las hormonas naturales en cuestión presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos, de otro

El grupo especial dijo que compararía el trato del zeranol con el del oestradiol-17β presente de forma endógena en la carne y otros alimentos (el zeranol reproduce la acción del estradiol-17β) y el trato de la trembolona con el de la testosterona esente de forma endógena en la carne y otros alimentos (la trembolona reproduce la acción de la testosterona). Tanto las dos partes en la presente diferencia como los expertos que asesoraron al grupo especial coincidieron en que estas dos situaciones implican al menos el mismo efecto perjudicial para la salud, concretamente la carcinogenicidad. En consecuencia, el grupo especial constató que son situaciones comparables en el sentido del párrafo 5 del artículo 5. (8.208, 8.209)

Como las Comunidades Europeas habían adoptado como el nivel adecuado de protección un "nivel de residuos cero" con respecto al zeranol y la trembolona, pero un nivel no limitado de residuos con respecto a las hormonas naturales presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos, existe una distinción en los niveles de protección en esas situaciones comparables, en el sentido del primer elemento del párrafo 5 del artículo 5. (8.211, 8.212)

Esta distinción es arbitraria o injustificable (8.214) porque:
  1. Las Comunidades Europeas no habían aportado testimonios convincentes de que las hormonas sintéticas (que reproducen la acción de las hormonas naturales) sean por su propia naturaleza más peligrosas que las naturales. (8.213)
  2. Según los científicos que asesoraron al grupo especial, las hormonas sintéticas pueden ser además más fáciles de detectar y controlar que las naturales. (8.213)
  3. El hecho de que existan IDA y LMR para el zeranol y la trembolona y no para las hormonas naturales no significa per se, según los expertos que asesoraron al grupo especial, que las últimas sean por su propia naturaleza más seguras que las primeras, por cuanto las normas internacionales para hormonas sintéticas y hormonas naturales corresponden esencialmente al mismo nivel de protección, un nivel de riesgo "no apreciable". (8.213)

Esta diferencia tiene como resultado una "discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional" (8.216, 8.218) porque
  1. La magnitud de la diferencia entre los niveles de protección adoptados para el zeranol y la trembolona, de un lado, y para las hormonas naturales en cuestión presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos, de otro, (un "nivel de residuos cero" en el primer caso y un nivel no limitado de residuos en el segundo) es importante. (8.216)
  2. Las Comunidades Europeas no habían dado ninguna justificación plausible de esta enorme diferencia. (8.216)
  3. Esa distinción en los niveles de protección tiene por resultado una prohibición de las importaciones (de carne y productos cárnicos de animales tratados con zeranol o trembolona) que restringe el comercio internacional. (8.216)

Según el grupo especial, los mismos "dos factores adicionales" (véase arriba) avalan también esta constatación. (8.217)

En consecuencia, el grupo especial constató que las medidas de las Comunidades Europeas en litigio, en cuanto se refieren al zeranol y la trembolona, son incompatibles con las prescripciones del párrafo 5 del artículo 5. (8.218)


TODAS LAS HORMONAS EN CUESTIÓN (MENOS MGA), DE UN LADO, Y CARBADOX, DE OTRO

El grupo especial recordó que la sustancias comaradas eran diferentes, pero las situaciones comparadas implicaban el mismo efecto perjudicial para la salud, concretamente la carcinogenicidad.
En consecuencia, el trato dado a las cinco hormonas en cuestión cuando se utilizan como agentes estimuladores del crecimiento y el dado al carbadox constituían situaciones comparables, en el sentido del primer elemento del párrafo 5 del artículo 5. (8.220, 8.221)

El grupo especial señaló que las Comunidades Europeas permitían la administración a los cerdos de carbadox para estimular el crecimiento y no habían establecido un LMR para esa sustancia. Así pues, en principio, las Comunidades Europeas aceptaban un nivel no limitado de residuos de esa sustancia en la carne de porcino. Como en la práctica no puede alcanzarse un "nivel de residuos cero" cuando se permite el uso de una determinada sustancia, aunque sea bajo estrictas condiciones, las Comunidades Europeas no podían sostener razonablemente que su nivel de protección para el carbadox fuera un "nivel de residuos cero". (8.225)

En consecuencia, los niveles de protección adoptados por las Comunidades Europeas para las hormonas en cuestión cuando se utilizan para estimular el crecimiento y para el carbadox eran diferentes (un "nivel de residuos cero" en el primer caso y un nivel no limitado de residuos en el segundo) y, por consiguiente, existía una distinción en los niveles de protección en esas situaciones comparables, en el sentido del primer elemento del párrafo 5 del artículo 5. (8.226)

Las Comunidades Europeas sostenían que la distinción en los niveles de protección estaba justificada por las siguientes razones (8.229):
  1. el carbadox no es una hormona;
  2. el carbadox sólo actúa indirectamente como agente estimulador del crecimiento, al combatir el desarrollo de bacterias y reforzar la flora intestinal de los lechones, por lo que tiene también efectos terapéuticos preventivos (en tanto que las hormonas actúan directamente como agentes estimuladores del crecimiento y no tienen ningún efecto terapéutico preventivo cuando se utilizan para estimular el crecimiento);
  3. el carbadox sólo se puede obtener comercialmente en piensos preparados (y no en forma de inyecciones o implantes), y en dosis preestablecidas;
  4. no se dispone de otras sustancias distintas del carbadox que tengan los mismos efectos terapéuticos;
  5. no es posible abusar del carbadox, puesto que esta sustancia sólo tiene efectos de estimulación del crecimiento en lechones menores de cuatro meses y se fija un período de suspensión del tratamiento de 28 días como mínimo;
  6. el carbadox se utiliza en cantidades tan pequeñas y su absorción es tan difícil que no deja prácticamente residuos en la carne destinada al consumo humano.

El grupo especial, no obstante, rechazó todos estos argumentos y concluyó que la distinción era arbitraria o injustificable (8.238) porque:
  1. En lo que respecta al primer argumento, las Comunidades Europeas no habían dado ninguna razón por la que esa diferencia pueda justificar, por sí sola, regímenes diferentes en función de los posibles efectos carcinogénicos. (8.231)
  2. En lo que respecta al segundo argumento, según los expertos científicos que asesoraron al grupo especial, las hormonas en cuestión tienen también efectos positivos (como una mejor composición de las canales tratadas debido al aumento de carne magra y a la reducción de grasa) cuando se administran como agentes estimuladores del crecimiento. Además, las hormonas en cuestión son utilizadas de hecho para fines terapéuticos, y ese uso de las tres hormonas naturales en cuestión está permitido en las Comunidades Europeas. (8.232)
  3. En lo que respecta al tercer argumento, uno de los expertos científicos que asesoraron al grupo especial manifestó que las inyecciones o implantes son métodos más precisos y fiables de administración de estimuladores del crecimiento que los aditivos de piensos (debido al peligro de que remanentes de piensos tratados se incorporen a piensos no tratados). Los expertos manifestaron también que los aditivos de piensos presentan riesgos adicionales por cuanto pueden perjudicar a las personas que manipulan los piensos. Además, según los expertos que asesoraron al grupo especial, los productos disponibles a escala comercial que contienen alguna de las cinco hormonas en cuestión para su implante o inyección también contienen esas hormonas en dosis preestablecidas. (8.233)
  4. En lo que respecta al cuarto argumento, uno de los expertos que asesoraron al grupo especial manifestó que se disponía ya de alternativas al carbadox, como la oxitetraciclina. (8.234)
  5. En lo que respecta al quinto argumento, de conformidad con los expertos que asesoraron al grupo especial, no hay ninguna garantía de que los lechones tratados con carbadox no sean sacrificados, por lo que los residuos de esa sustancia o sus metabolitos pueden pasar a la cadena alimentaria. Además, como ocurre con la utilización del carbadox en las Comunidades Europeas, la utilización de las hormonas en cuestión como agentes estimuladores del crecimiento puede estar también sujeta a condiciones estrictas. (8.235)
  6. En lo que respecta al sexto argumento, según los expertos que asesoraron al grupo especial, una vez que se ha administrado una sustancia a un animal quedará siempre en la carne de ese animal alguna concentración, por pequeña que sea,de residuos de esa sustancia o de un metabolito. Además, según el informe del JECFA de 1991, que evaluó los riesgos asociados al carbadox, no sólo el propio carbadox, para el que no pudo establecerse una IDA, sino uno de sus metabolitos, el ácido quinoxalin-2-carboxilico (para el que se adoptó un LMR) pueden presentar riesgos para la salud. Por último, según los expertos científicos, las concentraciones de residuos de las hormonas en cuestión se reducirían rápidamente después de su administración a un animal o su ingestión por las personas. (8.236)

Esta diferencia tenía por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional (8.241, 8.244) porque:
  1. La magnitud de la diferencia entre los niveles de protección adoptados para las cinco hormonas en cuestión cuando se utilizan como agentes estimuladores del crecimiento y para el carbadox (un "nivel de residuos cero" en el primer caso y un nivel no limitado de residuos en el segundo) era importante. (8.241)
  2. Las Comunidades Europeas no habían dado ninguna justificación plausible de esa enorme diferencia. (8.241)
  3. Esa distinción en los niveles de producción tiene por resultado una prohibición de las importaciones (de carne y de productos cárnicos de animales tratados con cualquiera de las cinco hormonas en cuestión). (8.241)
Según el grupo especial, los mismos "dos factores adicionales" (véase arriba) avalan también esta constatación. (8.242)

Otro factor del que, según el grupo especial, se desprendía que el diferente trato tenía por resultado "una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional", era que las hormonas en cuestión, que están prohibidas en las Comunidades Europeas, se utilizan para estimular el crecimiento en el sector de la carne de bovino, en el que al parecer las Comunidades Europeas deseaban reducir la oferta y en el que probablemente el interés de las Comunidades en competir a escala internacional es menor, en tanto que el carbadox, cuya utilización estaba permitida en las Comunidades Europeas, se utiliza para estimular el crecimiento en el sector de la carne de porcino, en el que las Comunidades Europeas no tenían excedentes internos y respecto del cual es prioritaria la competitividad internacional. (8.243)

En consecuencia. el grupo especial constató que las medidas de las CE objeto de la diferencia, en cuanto se refieren a las cinco de las seis hormonas en cuestión, eran incompatibles con las prescripciones del párrafo 5 del artículo 5. (8.244)

Con respecto al párrafo 6 del artículo 5, el grupo especial declaró que, dado que había constatado que el nivel de protección que se refleja en las medidas de las CE objeto de la diferencia había sido adoptado con infracción de lo dispuesto en el párrafo 5 del artículo 5, no estimaba necesario examinar además si esas medidas entrañaban también un grado de restricción del comercio mayor que el requerido para lograr dicho nivel, en el sentido del párrafo 6 del artículo 5. (8.247)

Por último, el grupo especial recordó que las Comunidades Europeas habían declarado expresamente que sus medidas no eran medidas adoptadas provisionalmente en el sentido del párrafo 7 del artículo 5. En consecuencia, no era necesario que siguiera examinando esta disposición. (8.249)
V. Las medidas de las CE con respecto al MGA no se basan en una evaluación del risego contrariamente a lo establecido por el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo MSF y son discriminatorias contrariamente a lo establecido por el párrafo 5 del artículo 5 del Acuerdo MSF

El grupo especial señaló que las Comunidades Europeas no habían presentado testimonios científicos en los que se evaluaran los posibles efectos perjudiciales para la salud humana de los residuos de MGA. Además, los científicos que asesoraron al grupo especial han manifestado en varias ocasiones que no tenían noticia de ningún estudio científico de dominio público que evaluara la seguridad del MGA. (8.255)

En consecuencia, el grupo especial constató que las medidas de las CE objeto de la diferencia, en cuanto se referían a la hormona MGA, no se basaban en una evaluación de los riesgos (desde el punto de vista sustantivo o de procedimiento) de conformidad con el artículo 5. (8.258, 8.261)

El grupo especial también constató que las medidas de las CE objeto de la diferencia eran incompatibles con las prescripciones del párrafo 5 del artículo 5 por las mismas razones que con respecto a las cinco otras hormonas en cuestión. (8.266, 8.269)

Más sobre los argumentos de las partes y el razonamiento del grupo especial sobre la cuestión
La cuestión de si las medidas de las CE con respecto al MGA es compatible con los párrafos 1 y 5 del artículo 5 del Acuerdo MSF

El grupo especial señaló que las Comunidades Europeas no habían presentado testimonios científicos en los que se evaluaran los posibles efectos perjudiciales para la salud humana de los residuos de MGA. Además, los científicos que asesoraron al grupo especial han manifestado en varias ocasiones que no tenían noticia de ningún estudio científico de dominio público que evaluara la seguridad del MGA. (8.255)

Las Comunidades Europeas aducían que la regulación de las hormonas que contienen las medidas de las CE objeto de la diferencia no se refería a sustancias concretas, sino que estaba basada en los efectos fisiológicos de esas sustancias, y que la prohibición de las CE afecta a cualquier sustancia que tenga efectos estrogénicos, androgénicos o gestágenos, incluido el MGA, que tiene efectos gestágenos. (8.256)

El grupo especial señalo, no obstante, que con respecto a las otros cinco hormonas en cuestión, el JECFA, el Codex y las propias Comunidades habían realizado o se habían remitido a evaluaciones del riesgo correspondientes a cada una de las sustancias. El grupo especial además señaló que uno de los principios básicos de una evaluación del riesgo parece ser que es necesario que esa evaluación se lleve a cabo respecto de cada sustancia concreta. (8.257)

Llegando a esta conclusión, el grupo especial se remitió a un experto científico que le asesoró, la práctica del JECFA (nota 458 al párrafo 8.257) y las Actas de la Conferencia Científica de las CE de 1995, en las que se afirmó: "Hay que destacar que debe realizarse una evaluación del riesgo distinta en relación con cada sustancia estimuladora del crecimiento. No es procedente tratar de hacer una evaluación genérica del riesgo detallada para una categoría de agentes estimuladores del crecimiento". (8.257)

En consecuencia, el grupo especial constató que las medidas de las CE objeto de la diferencia, en cuanto se referían a la hormona MGA, no se basaban en una evaluación de los riesgos de conformidad con el artículo 5. (8.258)

El grupo especial declaró, en particular, que las Comunidades Europeas no habían satisfecho la carga de aportar al grupo especial pruebas de que las medidas objeto de la diferencia, en cuanto se referían a la hormona MGA, estaban, desde el punto de vista sustantivo o de procedimiento, basadas en una evaluación del riesgo. (8.261)

En cuanto al párrafo 5 del artículo 5, los Estados Unidos sostienían que las Comunidades Europeas no justificaron las siguientes diferencias en el régimen adoptado (8.262):
  1. la prohibición del MGA cuando se utiliza para estimular el crecimiento y la no fijación de límites para los residuos de las hormonas naturales presentes de forma endógena en la carne de animales no tratados y otros alimentos (como leche, coles, brécoles o huevos);
  2. la prohibición del MGA cuando se utiliza para estimular el crecimiento y la no fijación de límites para los residuos de las hormonas naturales administradas con fines terapéuticos o zootécnicos;
  3. la prohibición del MGA cuando se utiliza para estimular el crecimiento y la autorización del uso del carbadox como agente estimulador del crecimiento en la producción porcina.
Solamente con respecto a la última diferencia de trato mencionada invocaron los Estados Unidos expresamente el párrafo 5 del artículo 5. (8.262)

El MGA utilizado para estimular el crecimiento y las hormonas naturales presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos
El grupo especial consideró que su análisis y constataciones respecto de las cinco otras hormonas eran también aplicables a las medidas de las CE objeto de la diferencia relativas al MGA (la tercera hormona sintética en cuestión):
  • Las Comunidades Europeas habían adoptado diferentes niveles de protección (un "nivel de residuos cero" en el primer caso y un nivel no limitado de residuos en el segundo) para situaciones comparables, en este caso situaciones que presentan el mismo efecto perjudicial para la salud (carcinogenicidad);
  • Las Comunidades Europeas no habían aportado pruebas de que esa distinción en los niveles de protección estuviera justificada;
  • Las Comunidades Europeas no habían satisfecho la carga de refutar los argumentos expuestos y las pruebas presentadas por los Estados Unidos de que esa distinción en los niveles de protección tenía por resultado "una discriminacioón o una restricción encubierta del comercio internacional" en el sentido del tercer elemento del párrafo 5 del artículo 5. (8.265)
En consecuencia, las medidas de las CE objeto de la diferencia, también en cuanto se referán al MGA, eran incompatibles con las prescripciones del párrafo 5 del artículo 5. (8.266)


Comparación entre el MGA utilizado para estimular el crecimiento y el carbadox
El grupo especial estimó que su análisis y constataciones respecto de la comparación del trato por las CE de las cinco otras hormonas, de un lado, y el medicamento veterniario carbadox, de otro, eran tambíen aplicables a las medidas de las CE objeto de la diferencia relativas al MGA:
  • Las Comunidades Europeas habían adoptado diferentes niveles de protección (un "nivel de residuos cero" en el primer caso y un nivel no limitado de residuos en el segundo) para situaciones comparables;
  • Las Comunidades Europeas no habían aportado pruebas de que esa distinción en los niveles de protección estuviera justificada;
  • Las Comunidades Europeas no habían satisfecho la carga de refutar los argumentos expuestos y las pruebas presentadas por los Estados Unidos de que esa distinción en los niveles de protección tenía por resultado "una discriminacioón o una restricción encubierta del comercio internacional" en el sentido del tercer elemento del párrafo 5 del artículo 5. (8.268)

En consecuencia, las medidas de las CE objeto de la diferencia, también en cuanto se referían al MGA, eran incompatibles con las prescripciones del párrafo 5 del artículo 5. (8.269)
VI. El grupo especial se abstuvo de formular constataciones (aplicó el principio de economía procesal) con respecto a las alegaciones de los EE.UU. con arreglo al artículo 2 del Acuerdo MSF y el artículo I y el artículo III GATT (8.271, 8.272)
Las principales constataciones del Órgano de Apelación
I. El grupo especial tuvo una concepción equivocada de la relación entre el párrafo 1 del artículo 3, el párrafo 2 del artículo 3 y el párrafo 3 del artículo 3 del Acuerdo MSF

El párrafo 1 y el párrafo 3 del artículo 3
El Órgano de Apelación declaró que el grupo especial había incurrido en error al constatar que el párrafo 3 del artículo 3 establezca una excepción de la norma general prevista en el párrafo 1 del artículo 3. (104, 106)

El Órgano de Apelación declaró que el párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo MSF simplemente excluye de su ámbito de aplicación los tupos de situaciones abarcadas por el párrafo 3 del artículo 3, que reconoce el derecho autónomo del miembro de establecer un nivel más elevado de protección que el resultante de las normas internacionales pertinentes, siempre que el miembro cumpla determinados requisitos (por ejemplo, los establecidos por el párrafo 1 del artículo 5) al adoptar medidas sanitarias y fitosanitarias para alcanzar ese nivel. (104, 172, 176)

Por consiguiente, incumbe al reclamante que alega una infracción del párrafo 3 del artículo 3 la carga de probar tal infracción (y en particular, la carga de probar que las medidas del demandado sean incompatibles con otras disposiciones del Acuerdo MSF, es decir que no se basen en una evaluación del riesgo). (108, 109)

El párrafo 1 y el párrafo 2 del artículo 3
El grupo especial incurrió también en error al ignorar la diferencia terminológica entre los párrafos 1 y 2 del artículo 3 (medidas "basadas en" las normas internacionales y medidas que estén "en conformidad" con las normas internacionales). (169)

Según el Órgano de Apelación, una medida que esté "en conformidad" con la norma internacional (párrafo 2 del artículo 3), incorpora la norma internacional en su totalidad y, a efectos prácticos, la convierte en una norma interna. En virtud del párrafo 3 del artículo 3, tal medida goza del beneficio de una presunción (aunque rebatible) de compatibilidad con las disposiciones pertinentes del Acuerdo MSF y del GATT de 1994. (170)

Una medida "basada en" la norma internacional (párrafo 1 del artículo 3) puede adoptar algunos de los elementos, aunque no necesariamente todos, de la norma internacional. El miembro que impone esa medida no se beneficia de la presunción de compatibilidad establecida en el párrafo 2 del artículo 3; pero el miembro no se ve penalizado por el hecho de que se reconozca a un miembro reclamante la exención de la carga normal de mostrar que existe una incompatibilidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 3 o cualquier otro artículo pertinente del Acuerdo MSF o del GATT de 1994. (171)

Más sobre los argumentos de las partes y el razonamiento del grupo especial sobre la cuestión
Párrafos 1 y 2 del artículo 3 del Acuerdo MSF

Al explicar porque las medidas "basadas en" normas internacionales (párrafo 1 del artículo 3) son diferentes de las que estén "en conformidad" con normas internationals (párrafo 2 del artículo 3), el Órgano de Apelación declaró:
"En primer lugar, el significado corriente de la expresión "basadas en" es muy diferente del alcance normal o natural de la expresión "estén en conformidad con". Corrientemente se dice que una cosa está "basada en" otra cuando la primera "se asienta" o "se funda" o "está apoyada" sobre la otra o "está sostenida" por ella. En cambio, para que pueda considerarse que una cosa "está en conformidad" con otra se requiere mucho más: la primera debe "cumplir con", "ajustarse a" o "concordar con" la otra. [...] Por supuesto, una medida que "está en conformidad con" e incorpora una norma del Codex Alimentarius "está basada en" esa norma. Sin embargo, una medida basada en esa misma norma puede no conformarse con ella, como cuando solamente algunos elementos, y no todos, de la norma están incorporados en la medida". (163)

"En segundo lugar, las expresiones "basadas en" y "estén en conformidad con" se utilizan en distintos artículos y en distintos párrafos del mismo artículo. Así, en el párrafo 2 del artículo 2 se utiliza la expresión "basadas en" mientras que en el párrafo 4 del misto artículo 2 se utiliza "están en conformidad con". El párrafo 1 del artículo 3 dispone que los miembros "basarán" sus medidas sanitarias y fitosanitarias en normas internacionales; sin embargo, lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 3 se refiere a medidas que "estén en conformidad con" normas internacionales. De nuevo el párrafo 3 del artículo 3 se refiere a medidas "basadas en" normas internacionales. Se impone la consecuencia de que la elección y uso de los distintos términos en diferentes lugares del Acuerdo MSF son deliberados, y que las distintas expresiones tienen por objeto transmitir significados diferentes. Quien interpreta un tratado no tiene derecho a suponer que ese uso sea meramente imputable a inadvertencia de parte de los miembros que negociaron y redactaron ese Acuerdo. El Canadá ha sugerido que el empleo de expresiones diferentes fue en el caso presente "accidental", pero no ha ofrecido ningún argumento convincente en favor de esta sugerencia. No creemos que con ella se haya rebatido la inferencia de una opción deliberada". (164)

"En tercer lugar, el objeto y propósito del artículo 3 son contrarios a la interpretación del grupo especial. El propósito, según se estipula en el párrafo 1 del artículo 3, es "armonizar en el mayor grado posible las medidas sanitarias y fitosanitarias...". En el Preámbulo del Acuerdo MSF también consta que los miembros "[desean] fomentar la utilización de medidas sanitarias y fitosanitarias armonizadas entre los Miembros sobre la base de normas, directirces y recomendaciones internacionales elaboradas por las organizaciones competences...". En virtud del párrafo 1 del artículo 12 se creó un Comité de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias al que se encomendó la tarea de, entre otras cosas, "la consecución de sus objetivos, especialmente en materia de armonización" y (en virtud de los dispuesto en el párrafo 2 del artículo 12) la de "[fomentar] la utilización por todos los miembros de normas, directrices o recomendaciones internacionales". Nos parece claro que la armonización de las MSF de los miembros sobra la base de normas internacionales se propone en el Acuerdo como una meta que, sin embargo, ha de conseguirse en el futuro. Interpretar que el párrafo 1 del artículo 3 exige a los mimbros armonizar sus MSF poniendo ese medidas en conformidad con las normas, directrices y recomendaciones internacionales, aquí y ahora, es, en realidad, atribuir una fuerza y efecto obligatorios a esas normas, directrices y recomendaciones internacionales (que, según los términos del Codex, son por su forma y naturaleza recomendadas). En otras palabras, la interpretación que hace el grupo especial del párrafo 1 del artículo 3 convertía esas normas, directrices y recomendaciones en normas obligatorias. Sin embargo, como antes se ha hecho observar, en el Acuerdo MSF no hay indicación ninguna de que los miembros tuvieran la intención de que lo fueran. No podemos suponer a la ligera que estados soberanos tuvieran la intención de imponerse a sí mismos la obligación más onerosa, más bien que la menos pesada, haciendo obligatoria la conformidad con esas normas, directrices o recomendaciones o el cumplimiento de ellas. Para sustanciar tal supuesto o una interpretación de tan largo alcance, sería necesario que en el tratado se utilice un lenguaje mucho más concreto y imperativo que el del artículo 3 del Acuerdo MSF. (165)

Para avalar esta interpretación, el Órgano de Apelación invoca tembién el principio de in dubio mitius. (nota 154)


Párrafo 3 del artículo 3 del Acuerdo MSF
El Órgano de Apelación reconoció que "evidentemente, el párrafo 3 del artículo 3 no es un modelo de claridad de redacción y exposición". (175)

El Órgano de Apelación añadió: "La consideración del objecto y propósito del artículo 3 del Acuerdo MSF en su conjunto refuerza nuestro convencimiento de que el cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 5 se pretendió como factor de contrapeso en relación con el derecho de los miembros a establecer su nivel adecuado de protección. En términos generales, el objeto y propósito del artículo 3 es promover la armonización de las medidas sanitarias y fitosanitarias de los miembros en el mayor grado posible, reconociendo y salvaguardando al mismo tiempo el derecho y el deber de los miembros a proteger la vida y la salud de sus poblaciones. La meta última de la armonización de las medidas sanitarias y fitosanitarias es impedir que tales medidas puedan utilizarse para discriminar de manera arbitraria o injustificable entre los miembros o como restricción encubierta del comercio internacional, sin poner obstáculos a que los miembros puedan adoptar o aplicar medidas que a la vez son "necesarias para proteger" la vida o la salud de las personas y "están basadas en principios científicos", y sin exigirles que modifiquen su nivel adecuado de protección. El requisito de una evaluación del riesgo, estipulado en el párrafo 1 del artículo 5, y el de los "testimonios científicos suficientes" a que se hace referencia en el párrafo 2 del artículo 2, son esenciales para mantener el equilibrio delicado y cuidadosamente negociado en el Acuerdo MSF entre los intereses compartidos, aunque algunas veces competidores, de promover el comercio internacional y proteger la vida y la salud de los seres humanos. Llegamos a la conclusión de que la constatación del grupo especial de que el párrafo 3 del artículo 3 exige a las Comunidades Europeas cumplir las prescripciones del párrafo 1 del artículo 5 es correcta y, en consecuencia, desestimamos la apelación de las Comunidades Europeas contra esa resolución del grupo especial". (177)
II. Interpretación y aplicación del párrafo 1 del artículo 5 y párrafo 2 del artículo 5 del Acuerdo MSF

1. El párrafo 2 del artículo 2 y el párrafo 1 del artículo 5
En primer lugar, el Órgano de Apelación estuvo de acuerdo con el grupo especial en que el párrafo 1 del artículo 5 puede considerarse como una aplicación específica de las obligaciones básicas contenidas en el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF y dijo además que el párrafo 2 del artículo 2 y el párrafo 1 del artículo 5 se deben leer constantemente juntos. El párrafo 2 del artículo 2 inspira al párrafo 1 del artículo 5: los elementos que definen la obligación básica establecida en el párrafo 2 del artículo 2 dan sentido al párrafo 1 del artículo 5. (180)

2. La "evaluación de riesgo" incluye la "gestión de riesgo"
En segundo lugar, el Órgano de Apelación no estuvo de acuerdo con la distinción que hizo el grupo especial entre la evaluación del riesgo y la gestión del riesgo. Según el Órgano de Apelación, el término "evaluación de riesgo" en el sentido en el que se utiliza en el Acuerdo MSF incluye lo que se entende normalmente por "gestión de riesgo": "El artículo 5 y el Anexo A del Acuerdo MSF hablan sólo de "evaluación de riesgo" y que la expresión "gestión de riesgo" no se encuentra ni en el artículo 5 ni en ninguna otra disposición del Acuerdo MSF. En consecuencia, la distinción que hace el grupo especial, que manifiestamente utiliza para establecer o apoyar lo que resulta ser una noción restrictiva de la evaluación de riesgo, no se basa en ningún texto. La regla fundamental de la interpretación de los tratados exige que el intérprete de un tratado lea e interprete las palabras efectivamente utilizadas en el acuerdo objeto del examen y no las palabras que el intérprete pueda considerar que se deberían haber utilizado". (181)

3. No existe un umbral de riesgo
El Órgano de Apelación estuvo de acuerdo con el grupo especial en que la incertidumbre teórica no es el tipo de riesgo que, con arreglo al párrafo 1 del artículo 5, se ha de evaluar. (El grupo especial declaró en su informe, hacendo referencia a los expertos científicos, que la ciencia no puede nunca aportar una certidumbre absoluta o, lo que es lo mismo, no puede excluir de una vez por todas la posibilidad de que una determinada sustancia tenga en algún caso efectos perjudiciales para la salud. 8.152)

No obstante, esto no significa que se debe demostrar cierto nivel de magnitud o umbral de riesgo en una evaluación de los riesgos si se quiere que una medida sanitaria o fitosanitaria basada en ella se considere compatible con el párrafo 1 del artículo 5. Según el Órgano de Apelación, la imposición de ese requisito cuantitativo no tiene base alguna en el Acuerdo MSF. Un grupo especial sólo está autorizado a determinar si una medida sanitaria o fitosanitaria dada se "basa en" una evaluación del riesgo. Como se explicará más adelante, esto significa que un grupo especial tiene que determinar si una medida sanitaria o fitosanitaria está suficientemente respaldada o razonablemente justificada por la evaluación del riesgo. (186)

En consecuencia, la palabra "posibles" en la definición del término "evaluación del risego|" en el párrafo 4 del Anexo A del Acuerdo MSF (evaluación de los posibles efectos perjudiciales para la salud de las personas y de los animales de la presencia de aditivos, contaminantes, toxinas u organismos patógenos en los productos alimenticios, las bebidas o los piensos) no se deben confundir (como había hecho el grupo especial) con la "probabilidad", el que introduciría una dimensión cuantitativa en la noción de riesgo. (184)

4. En una evaluación del riesgo se puede tomar en cuenta todos los factores pertinenes
Es importante destacar que el riesgo que se va a evaluar en una evaluación del riesgo con arreglo al párrafo 1 del artículo 5 no es únicamente un riesgo verificable en un laboratorio científico que funciona en condiciones estrictamente controladas, sino también un riesgo en las sociedades humanas que realmente existen, en otras palabras, la posibilidad efectiva de que se produzcan efectos adversos para la salud humana en el mundo real en el que las personas viven, trabajan y mueren. (187) En otras palabras, en una evaluación del riesgo se puede tomar en cuenta tanto los efectos adversos relacionados con la mala administración de un medicamento veterinario como los que se derivan del medicamento como tal, es decir, cuando se administra en conformided con las buenas prácticas veterinarias.

Según el Órgano de Apelación, "nada indica que la enumeración de los factores que se pueden tener en cuenta en una evaluación del riesgo que figura en el párrafo 2 del artículo 5 esté destinada a ser una lista cerrada". (187)

Por consiguiente, el grupo especial había incurrido en error jurídico fundamental al excluir, a priori, del ámbito de aplicación de los párrafos 1 y 2 del artículo 5 los riesgos diversos de los que se puede identificar en un laboratorio científico. Se puede tener en cuenta los riesgos derivados de la falta de cumplimiento del requisito de buenas prácticas veterinarias en la administración de hormonas para estimular el crecimiento, así como los riesgos derivados de las dificultades de control, inspección y cumplimiento de los requisitos de buenas prácticas veterinarias. (205)
El objeto y la finalidad del Acuerdo MSF justifican el examen y la evaluación de todos esos riesgos para la salud humana sea cual sea su origen preciso e inmediato. (206)

La mayoría, por no decir la totalidad, de los estudios científicos citados por las Comunidades Europeas con respecto a las cinco hormonas en cuestión llegaban a la conclusión de que su utilización para estimular el crecimiento es "inocua", si las hormonas se administran de conformidad con los requisitos de las buenas prácticas veterinarias. Cuando la condición de la observancia de buenas prácticas veterinarias (que es en gran parte la misma condición establecida en las normas, directrices y recomendaciones del Codex con respecto a la utilización de las cinco hormonas para estimular el crecimiento) no se cumple, la deducción lógica es que la utilización de esas hormonas para estimular el crecimiento puede o no ser "inocua". (206)

No obstante, las Comunidades Europeas no presentaron al grupo especial ninguna evaluación de esos riesgos. (208)

5. El párrafo 1 del artículo 5 no contiene ningun "requisito mínimo de procedimiento"
El grupo especial declaró en su informe que "el párrafo 1 del artículo 5 establece requisitos mínimos de procedimiento". Esos requisitos consisten en que "para que pueda considerarse que una medida sanitaria se basa en una evaluación del riesgo, el Miembro que la establezca ha de presentar pruebas de que por lo menos tuvo en cuenta efectivamente una evaluación del riesgo cuando la estableció o la mantuvo". El Órgano de Apelación declaró que en el artículo 5 del Acuerdo MSF no existe ningún texto que sirva de base a esos "requisitos mínimos de procedimiento". (188, 189) En particular, el Acuerdo MSF no exige que los preámbulos de disposiciones legislativas o quasi legislativas hagan referencia a les evaluaciones del riesgo pertinentes. (191)

Según el Órgano de Apelación, "se basen en" se refiere a cierta relación objetiva entre dos elementos, es decir, a una situación objetiva que se mantiene y es observable entre una medida sanitaria o fitosanitaria y una evaluación del riesgo. (189)

Por consiguiente, el párrafo 1 del artículo 5 no insiste en que un Miembro que adopta una medida sanitaria habrá realizado su propia evaluación del riesgo. Sólo exige que las medidas sanitarias y fitosanitarias "se basen en una evaluación, adecuada a las circunstancias ...". La medida sanitaria o fitosanitaria muy bien podría tener su justificación objetiva en una evaluación del riesgo realizada por otro Miembro o por una organización internacional. (190)

6. Flexibilidad en la adoptación de medidas "basadas en" una evaluación del riesgo
No existe un requisito rígido de que la conclusiones de la evaluación del riesgo conincidan con las "conclusiones científicas implícitas" en la medida sanitaria o fitosanitaria. El párrafo 1 del artículo 5, cuando se lee dentro del contexto como debe ser, conjuntamente con el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF e inspirado por él, exige que los resultados de la evaluación del riesgo justifiquen suficientemente — es decir, apoyen razonablemente — la medida sanitaria o fitosanitaria que está en juego. El requisito de que una medida sanitaria o fitosanitaria "se base en" una evaluación del riesgo es un requisito sustantivo de que exista una relación racional entre la medida y la evaluación del riesgo. (192, 193)

El Órgano de Apelación concluyó que los informes científicos presentados por las CE no apoyaban racionalmente la prohibición de las importaciones de las CE. (El Órgano de Apelación también constató que los Estados Unidos y el Canadá, aunque no estaban obligados por el Grupo Especial a hacerlo así, acreditaron prima facie de que las medidas sanitarias y fitosanitarias relativas a las hormonas en cuestión, con la salvedad del MGA, no se basaban en una evaluación del riesgo.) (197, fn 180)

7. La opinion científica minoritaria es aceptable
No existe un requisito de que una evaluación del riesgo tenga que llegar a una conclusión monolítica que coincida con la conclusión o la opinión científica implícita en la MSF. La evaluación del riesgo podría establecer la opinión imperante que representa la "tendencia principal" de la opinión científica, así como las opiniones de los científicos que sostienen una opinión discrepante. El párrafo 1 del artículo 5 no exige que la evaluación del riesgo tenga que plasmar necesariamente sólo la opinión de una mayoría de la comunidad científica competente. En algunos casos, la existencia misma de opiniones discrepantes sostenidas por científicos calificados que han investigado la cuestión particular objeto de examen puede indicar un estado de incertidumbre científica. Algunas veces la divergencia puede indicar un equilibrio aproximadamente igual de opinión científica, que en sí es quizá una forma de incertidumbre científica. En la mayoría de los casos, los gobiernos responsables y representativos suelen basar sus medidas legislativas y administrativas en la opinión científica "principal". En otros casos, gobiernos igualmente responsables y representativos pueden actuar de buena fe sobre la base de lo que puede ser, en un momento dado, una opinión discrepante procedente de fuentes competentes y respetadas. En sí, esto no es forzosamente un indicio de la falta de una relación razonable entre la MSF y la evaluación del riesgo, especialmente cuando el riesgo de que se trata tiene un carácter de amenaza contra la vida y se percibe como una amenaza clara e inminente contra la salud y la seguridad públicas. La determinación de la presencia o ausencia de esa relación sólo se puede efectuar caso por caso, después de tener en cuenta todas las consideraciones que racionalmente guardan relación con la cuestión de los posibles efectos adversos sobre la salud. (194)

No obstante, el Órgano de Apelación se negó a tomar en cuenta una opinión discrepante de uno de los expertos que asesoraron al grupo especial, Dr. Lucier, quién había declarado al grupo especial:

"Por cada millón de mujeres vivas hoy en día en los Estados Unidos, el Canadá y Europa, habrá alrededor de 110.000 que contraerán cáncer de mama. Evidentemente, esto constituye un inmenso problema de salud pública. De esas 110.000 mujeres que contraerán cáncer de mama, quizás haya varios miles en las que la enfermedad estará relacionada con la ingesta total de estrógenos de origen exógeno de todos los orígenes, incluidos los huevos, la carne, los fitoestrógenos, los estrógenos micóticos, toda la carga de estrógenos exógenos del organismo. Y, según mis estimaciones, uno de esos 110.000 casos se debería al consumo de carne que contiene estrógenos como estimuladores del crecimiento, si éstos se utilizan de acuerdo con lo prescrito" (fn 181)

El Órgano de Apelación explicó que "[ese] opinión del Dr. Lucier no pretend[ía] ser el resultado de estudios científicos realizados por él mismo o bajo su supervisión y centrados específicamente en residuos de hormonas en la carne de ganado engordado con esas hormonas. En consecuencia, [...] la única opinión discrepante manifestada por el Dr. Lucier no es razonablemente suficiente para rechazar las conclusiones contrarias a que se llegó en los estudios científicos mencionados por las Comunidades Europeas relativos específicamente a los residuos de las hormonas en la carne de ganado al que se administraron hormonas para estimular el crecimiento". (198)

El Órgano de Apelación además señaló en una nota a pie de página:
"Dando por supuesto que la estimación del Dr. Lucier es realista, vale la pena señalar que podía haber hasta 371 personas que, en las condiciones indicadas por el Dr. Lucier, contraerían cáncer en los Estados miembros de la Unión Europea. La población total de los Estados miembros de la Unión Europea en 1995 era de 371 millones". (nota 182)

8. Evaluación del riesgo debe ser específica
El Órgano de Apelación afirmó la constatación del grupo especial respecto de las Monografías del CIIC:
"Las Monografías de 1987 del CIIC y los artículos y opiniones de varios científicos presentados por las Comunidades Europeas constituyen estudios generales que muestran, de hecho, la existencia de un riesgo general de cáncer; pero no se concentran en el tipo particular de riesgo que aquí se plantea — el potencial cancerogénico o genotóxico de los residuos de las hormonas encontrados en la carne de ganado al que se habían administrado las hormonas con el fin de estimular el crecimiento — ni tratan de ese tipo de riesgo, tal como se exige en el párrafo 4 del Anexo A del Acuerdo MSF. Esos estudios generales son, en otras palabras, pertinentes, pero no parece que sean lo suficientemente específicos con respecto al asunto de que se trata". (200)

El Órgano de Apelación estuvo de acuerdo con el grupo especial en que no se había facilitado al grupo especial ninguna evaluación del riesgo que apoyara o justificara razonablemente la prohibición de las importaciones contenida en las Directivas de las CE. Por consiguiente, el Órgano de Apelación afirmó que la conclusión final del grupo especial de que la prohibición de las importaciones de las CE no se basaba en una evaluación del riesgo en el sentido de los párrafos 1 y 2 del artículo 5 del Acuerdo MSF y que, en consecuencia, era incompatible con las prescripciones del párrafo 1 del artículo 5 y, por tanto, del párrafo 3 del artículo 3. (208, 209)
III. Interpretación y aplicación del párrafo 5 del artículo 5 del Acuerdo MSF

Según el Órgano de Apelación, el párrafo 5 del artículo 5 debe leerse en el contexto. Una parte importante de ese contexto es el párrafo 3 del artículo 2 del Acuerdo MSF. Al leerse conjuntamente con el párrafo 3 del artículo 2, cabe observar que el párrafo 5 del artículo 5 traza y detalla una vía particular que conduce al mismo destino establecido en el párrafo 3 del artículo 2. (212)

El Órgano de Apelación estuvo de acuerdo con el grupo especial en que la coherencia en la aplicación del concepto de nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria se define como una meta que se ha de alcanzar en el futuro y que la declaración de esa meta no establece una obligación jurídica de coherencia de los niveles adecuados de protección. (213)

Además, la meta establecida no es la coherencia absoluta o perfecta, puesto que los gobiernos establecen sus niveles adecuados de protección frecuentemente sobre una base ad hoc y a lo largo del tiempo, ya que en épocas distintas se presentan riesgos diferentes. Lo que se ha de evitar es únicamente las incoherencias arbitrarias o injustificables. (213)

Los elementos que se debe demostrar para acreditar violación del párrafo 5 del artículo 5
1. El Miembro que impone la medida objeto de la queja ha adoptado sus propios niveles de protección sanitaria contra los riesgos para la vida o la salud humanas en varias situaciones diferentes.
2. Esos niveles de protección presentan diferencias arbitrarias o injustificables ("distinciones" en la redacción del párrafo 5 del artículo 5) en su tratamiento de situaciones diferentes.
3. Las diferencias arbitrarias o injustificables (es decir, la medida que incorpore o realice un cierto nivel de protección) producen discriminación o una restricción encubierta del comercio.
(214)

Los tres elementos del párrafo 5 del artículo 5 son de carácter acumulativo; se ha de demostrar que todos ellos existen para que haya violación del párrafo 5 del artículo 5. En particular, deben estar presentes los elementos segundo y tercero. El segundo elemento por sí solo no basta. (215)

La presencia del segundo elemento — el carácter arbitrario o injustificable de las diferencias en los niveles de protección considerados por un Miembro como adecuados en situaciones distintas — puede a efectos prácticos funcionar como una señal de "aviso" de que la medida podría en su aplicación ser discriminatoria o podría constituir una restricción del comercio internacional encubierta como una medida sanitaria o fitosanitaria para la protección de la vida o la salud humanas. (215)

Hormonas naturales cuando se administran para estimular el crecimiento, de un lado, y las presentes de forma endógena en la carne y otras alimentos, de otro

El Órgano de Apelación no compartió las conclusiones del grupo especial de que las diferencias en los niveles de protección con respecto a las hormonas añadidas en la carne tratada y con respecto a las hormonas que se presentan en forma natural en los alimentos son simplemente arbitrarias e injustificables. Según el Órgano de Apelación, existe una diferencia fundamental entre las hormonas añadidas (naturales o sintéticas) y las hormonas presentes en forma natural en la carne y otros alimentos:

"Con respecto a estas últimas, las Comunidades Europeas simplemente no adoptan ninguna medida reguladora; exigirles que prohíban totalmente la producción y el consumo de esos alimentos o que limiten los residuos de las hormonas que se presentan de forma natural en los alimentos entraña una intervención estatal tan completa y masiva en la naturaleza y en las vidas ordinarias de la población, que reduce la comparación en sí a un absurdo". (221)

Hormonas naturales cuando se administran para estimular el crecimiento, de un lado, y cuando se utilizan con fines terapéuticos o zootécnicos, de otro
(Recuerde que el grupo especial se había abstenido de formular constataciones con ese respecto)

En opinión del Órgano de Apelación, bien mirado, la diferencia en los niveles de protección relativos a las hormonas utilizadas para estimular el crecimiento, por un lado, y los relativos a las hormonas utilizadas con fines terapéuticos y zootécnicos, por el otro, no es, en sí, "arbitraria o injustificable". (225)

Las Comunidades Europeasexplicaron esa diferencia por dos factores:
1. La frecuencia y escala del tratamiento: El uso terapéutico es ocasional frente al uso regular y continuo que caracteriza a la estimulación del crecimiento. El uso terapéutico es selectivo ya que sólo concierne al enfermo individual o a animales enfermos; la estimulación del crecimiento entraña la administración de hormonas a todo el rebaño y a todos los miembros de un rebaño de ganado. La utilización zootécnica puede estar relacionada con rebaños enteros, pero sólo se realizaría una vez al año; por consiguiente, se puede claramente distinguir de la utilización de hormonas constantemente y durante largos períodos de tiempo (al parecer durante la mayor parte de la vida de los animales en cuestión). Esta diferencia ha sido destacada en particular por el Dr. André, uno de los expertos que asesoraron al grupo especial. (223)
2. El modo de administración de las hormonas, que las Comunidades Europeas han regulado con bastante detalle. Las hormonas deben ser administradas por un veterinario o bajo la responsabilidad de un veterinario. Además, la Directiva 96/22/CE especifica condiciones detalladas, como por ejemplo: períodos estrictos de suspensión; administración por inyección o, en el caso de diversas disfunciones, por espirales vaginales, con exclusión de los implantes; la identificación clara del animal así tratado; y el registro de los detalles del tratamiento por el veterinario responsable (verbigracia, tipo de tratamiento, tipo de medicamento veterinario utilizado o autorizado, fecha del tratamiento, identidad del animal tratado). (224)

Hormonas naturales y sintéticas cuando se administran para estimular el crecimiento, de un lado, y el carbadox, de otro
El carbadox induce y no simplemente estimula el cáncer. Los expertos que asesoraron al grupo especial confirmaron que el carbadox es de carácter genotóxico. (226)

Habiendo examinado los argumentos de las CE y el razonamiento del grupo especial, el Órgano de Apelación conincidío con el grupo especial en que la distinción en los niveles de protección aplicados por las CE a las hormonas objeto de esta diferencia cuando son administradas para estimular el crecimiento, por una parte, y el nivel de protección aplicado al carbadox, por otra parte, resultaba injustificable en el sentido del párrafo 5 del artículo 5. (235)

No obstante, la cuestión siguió siendo de si esa diferencia injustificable tenía por resultado discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional.
Según el Órgano de Apelación, el grado de la diferencia, o la extensión de la discrepancia, entre los niveles de protección, constituye solamente un tipo de factor que, junto a otros, puede llevar, acumulativamente, a la conclusión de que una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional resulta efectivamente de la aplicación de una medida o de medidas que comprenden uno o varios de esos distintos niveles de protección. (240)

La respuesta a la pregunta en el sentido de si las diferencias o distinciones arbitrarias o injustificables entre los niveles de protección establecidos por un Miembro tienen efectivamente por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional, debe buscarse en las circunstancias de cada caso concreto. (240)

El Órgano de Apelación revocó la conclusión del grupo especial de que la diferencia "arbitraria o injustificable" en los niveles de protección establecidos por las CE tenía por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional. (246)

El Órgano de Apelación dijo que no atribuiba la misma importancia que el grupo especial asignaba a los múltiples objetivos que supuestamente habían tenido las Comunidades Europeas al adoptar las Directivas que establecieron las medidas en cuestión. Según el Órgano de Apelación, la documentación que precedió o acompañó la adopción de la prohibición de la utilización de hormonas con fines de estímulo del crecimiento revela claramente la profundidad y magnitud de la preocupación experimentada dentro de las Comunidades Europeas frente a los resultados de los estudios científicos en general (que demostraban la carcinogenicidad de las hormonas), los peligros del abuso de hormonas y otras sustancias utilizadas para estimular el crecimiento (puestos de relieve por los escándalos en relación con la comercialización en el mercado negro y el contrabando de medicamentos veterinarios prohibidos en las Comunidades Europeas) y la intensa inquietud de los consumidores dentro de las Comunidades Europeas con respecto a la calidad de la carne disponible en el mercado interno y a la ausencia de medicamentos en la misma. Un problema importante contemplado en el proceso legislativo de las Comunidades Europeas se relacionaba con las diferencias entre las reglamentaciones internas de los distintos estados miembros de la Unión Europea (cuatro o cinco de los cuales permitían, mientras que el resto prohibía, la utilización de ciertas hormonas para estimular el crecimiento), con las consiguientes distorsiones en las condiciones de competencia del comercio intracomunitario y la existencia de obstáculos a dicho comercio. La necesidad de armonizar las reglamentaciones internas de sus estados miembros era una consecuencia del mandato que tenían las Comunidades Europeas de establecer un mercado "interior" común para la carne de bovino. La reducción de los excedentes de carne de bovino mediante el aumento del consumo de dicha carne dentro de las Comunidades Europeas, no sólo representa los intereses de los agricultores comunitarios, sino también de los agricultores que no utilizan hormonas en los países exportadores. (245)

El Órgano de Apelación dijo que no podía compartir la opinión del grupo especial de que la prohibición de las importaciones de carne tratada y la prohibición aplicable en toda la Comunidad de la utilización de las hormonas en cuestión con el propósito de estimular el crecimiento en el sector de la carne de bovino no tenían realmente por objetivo proteger a su población del riesgo de cáncer sino impedir la entrada de la carne de bovino tratada con hormonas procedentes de los Estados Unidos y del Canadá y proteger de esa manera a los productores de carne de bovino de las Comunidades Europeas. (245)
IV. El párrafo 2 del artículo 2 y el párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF

El Órgano de Apelación estuvo de acuerdo con la aplicación por el grupo especial del principio de la economía procesal a las alegaciones con arreglo a estos artículos. (250—252)
Acuerdo general sobre aranceles aduaneros y comercio
Artículo I. Trato general de la nación más favorecida
1. Con respecto a los derechos de aduana y cargas de cualquier clase impuestos a las importaciones o a las exportaciones, o en relación con ellas, o que graven las transferencias internacionales de fondos efectuadas en concepto de pago de importaciones o exportaciones, con respecto a los métodos de exacción de tales derechos y cargas, con respecto a todos los reglamentos y formalidades relativos a las importaciones y exportaciones, y con respecto a todas las cuestiones a que se refieren los párrafos 2 y 4 del artículo III*, cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las demás partes contratantes o a ellos destinado.
[...]
Acuerdo general sobre aranceles aduaneros y comercio
Artículo III. Trato nacional en materia de tributación y de reglamentación interiores
[...]
4. Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el territorio de cualquier otra parte contratante no deberán recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso de estos productos en el mercado interior. Las disposiciones de este párrafo no impedirán la aplicación de tarifas diferentes en los transportes interiores, basadas exclusivamente en la utilización económica de los medios de transporte y no en el origen del producto.
[...]
Acuerdo MSF
Artículo 2. Derechos y obligaciones básicos
[...]
2. Los Miembros se asegurarán de que cualquier medida sanitaria o fitosanitaria sólo se aplique en cuanto sea necesaria para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales, de que esté basada en principios científicos y de que no se mantenga sin testimonios científicos suficientes, a reserva de lo dispuesto en el párrafo 7 del artículo 5.
3. Los Miembros se asegurarán de que sus medidas sanitarias y fitosanitarias no discriminen de manera arbitraria o injustificable entre Miembros en que prevalezcan condiciones idénticas o similares, ni entre su propio territorio y el de otros Miembros. Las medidas sanitarias y fitosanitarias no se aplicarán de manera que constituyan una restricción encubierta del comercio internacional.
[...]
Acuerdo MSF
Artículo 2. Derechos y obligaciones básicos
[...]
2. Los Miembros se asegurarán de que cualquier medida sanitaria o fitosanitaria sólo se aplique en cuanto sea necesaria para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales, de que esté basada en principios científicos y de que no se mantenga sin testimonios científicos suficientes, a reserva de lo dispuesto en el párrafo 7 del artículo 5.
[...]
Acuerdo MSF
Artículo 2. Derechos y obligaciones básicos
[...]
3. Los Miembros se asegurarán de que sus medidas sanitarias y fitosanitarias no discriminen de manera arbitraria o injustificable entre Miembros en que prevalezcan condiciones idénticas o similares, ni entre su propio territorio y el de otros Miembros. Las medidas sanitarias y fitosanitarias no se aplicarán de manera que constituyan una restricción encubierta del comercio internacional.
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Acuerdo MSF
Artículo 3. Armonización
1. Para armonizar en el mayor grado posible las medidas sanitarias y fitosanitarias, los Miembros basarán sus medidas sanitarias o fitosanitarias en normas, directrices o recomendaciones internacionales, cuando existan, salvo disposición en contrario en el presente Acuerdo y en particular
en el párrafo 3.
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Acuerdo MSF
Artículo 3. Armonización
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2. Se considerará que las medidas sanitarias o fitosanitarias que estén en conformidad con normas, directrices o recomendaciones internacionales son necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales y se presumirá que son compatibles con las disposiciones pertinentes del presente Acuerdo y del GATT de 1994.
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Acuerdo MSF
Acrtículo 3. Armonización
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3. Los Miembros podrán establecer o mantener medidas sanitarias o fitosanitarias que representen un nivel de protección sanitaria o fitosanitaria más elevado que el que se lograría mediante medidas basadas en las normas, directrices o recomendaciones internacionales pertinentes, si existe una justificación científica o si ello es consecuencia del nivel de protección sanitaria o fitosanitaria que el Miembro de que se trate determine adecuado de conformidad con las disposiciones pertinentes de los párrafos 1 a 8 del artículo 5.2 Ello no obstante, las medidas que representen un nivel de protección sanitaria o fitosanitaria diferente del que se lograría mediante medidas basadas en normas, directrices o recomendaciones internacionales no habrán de ser incompatibles con ninguna otra disposición del presente Acuerdo.
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2 A los efectos del párrafo 3 del artículo 3, existe una justificación científica si, sobre la base de un examen y evaluación de la información científica disponible en conformidad con las disposiciones pertinentes del presente Acuerdo, un Miembro determina que las normas, directrices o recomendaciones internacionales pertinentes no son suficientes para lograr su nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria.
Acuerdo MSF
Artículo 5. Evaluación del riesgo y determinación del nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria
1. Los Miembros se asegurarán de que sus medidas sanitarias o fitosanitarias se basen en una evaluación, adecuada a las circunstancias, de los riesgos existentes para la vida y la salud de las personas y de los animales o para la preservación de los vegetales, teniendo en cuenta las técnicas de evaluación del riesgo elaboradas por las organizaciones internacionales competentes.
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Acuerdo MSF
Artículo 5. Evaluación del riesgo y determinación del nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria
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2. Al evaluar los riesgos, los Miembros tendrán en cuenta: los testimonios científicos existentes; los procesos y métodos de producción pertinentes; los métodos pertinentes de inspección, muestreo y
prueba; la prevalencia de enfermedades o plagas concretas; la existencia de zonas libres de plagas o enfermedades; las condiciones ecológicas y ambientales pertinentes; y los regímenes de cuarentena y
otros.
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Acuerdo MSF
Artículo 5. Evaluación del riesgo y determinación del nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria
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5. Con objeto de lograr coherencia en la aplicación del concepto de nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria contra los riesgos tanto para la vida y la salud de las personas como para las de los animales o la preservación de los vegetales, cada Miembro evitará distinciones arbitrarias o injustificables en los niveles que considere adecuados en diferentes situaciones, si tales distinciones tienen por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional. [...]
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Acuerdo MSF
Artículo 5. Evaluación del riesgo y determinación del nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria
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6. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 3, cuando se establezcan o mantengan medidas sanitarias o fitosanitarias para lograr el nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria, los Miembros se asegurarán de que tales medidas no entrañen un grado de restricción del comercio mayor del requerido para lograr su nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria, teniendo en cuenta su viabilidad técnica y económica3.
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3 A los efectos del párrafo 6 del artículo 5, una medida sólo entrañará un grado de restricción del comercio mayor del requerido cuando exista otra medida, razonablemente disponible teniendo en cuenta su viabilidad técnica y económica, con la que se consiga el nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria y sea significativamente menos restrictiva del comercio.
Acuerdo MSF
Artículo 5. Evaluación del riesgo y determinación del nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria
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7. Cuando los testimonios científicos pertinentes sean insuficientes, un Miembro podrá adoptar provisionalmente medidas sanitarias o fitosanitarias sobre la base de la información pertinente de que disponga, con inclusión de la procedente de las organizaciones internacionales competentes y de las medidas sanitarias o fitosanitarias que apliquen otras partes contratantes. En tales circunstancias, los Miembros tratarán de obtener la información adicional necesaria para una evaluación más objetiva del riesgo y revisarán en consecuencia la medida sanitaria o fitosanitaria en un plazo razonable.
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