Ámbito de aplicación
del Acuerdo MSF

Según el artículo 1, el acuerdo se aplica a las medidas sanitarias y fitosanitarias que puedan afectar, directa o indirectamente, al comercio internacional.
Si se trata de una medida respecto a los bienes que se comercializan internacionalmente, la conclusión de que ella, por lo menos, puede afectar al comercio internacional resulta casi inevitable. Por eso, pasa a primer plano la cuestión de si la medida es una medida sanitaria o fitosanitaria, es decir si ella cumple con la definición establecida en el párrafo 1 del Anexo A del acuerdo. Es la respuesta a esta cuestión la que determina la aplicabilidad o no del Acuerdo MSF a la medida.
1. La definición de medida sanitaria o fitosanitaria
ANEXO A
DEFINICIONES⁴
Medida sanitaria o fitosanitaria — Toda medida aplicada:

(a) para proteger la salud y la vida de los animales o para preservar los vegetales en el territorio del Miembro de los riesgos resultantes de la entrada, radicación o propagación de plagas, enfermedades y organismos patógenos o portadores de enfermedades;

(b) para proteger la vida y la salud de las personas y de los animales en el territorio del Miembro de los riesgos resultantes de la presencia de aditivos, contaminantes, toxinas u organismos patógenos en los productos alimenticios, las bebidas o los piensos;

(c) para proteger la vida y la salud de las personas en el territorio del Miembro de los riesgos resultantes de enfermedades propagadas por animales, vegetales o productos de ellos derivados, o de la entrada, radicación o propagación de plagas;

(d) para prevenir o limitar otros perjuicios en el territorio del Miembro resultantes de la entrada, radicación o propagación de plagas.
__________________________
⁴ A los efectos de estas definiciones, el término "animales" incluye los peces y la fauna silvestre; el término "vegetales" incluye los bosques y la flora silvestre; el término "plagas" incluye las malas hierbas; y el término "contaminantes" incluye los residuos de plaguicidas y de medicamentos veterinarios y las sustancias extrañas..
De esta definición se sigue que el Acuerdo MSF no se aplica a toda medida de carácter sanitario o fitosanitario, sino solo a las que son aplicadas*:
  • para proteger la vida y la salud de las personas o de los animales o para preservar los vegetales
  • de los riesgos enumerados en los apartados a), b), c) o
  • para prevenir o limitar otros perjuicios resultantes de plagas.
* Informe del Órgano de Apelación, Australia — Manzanas, párrafo 172.

Esta definición esquemáticamente se puede presentar así:
Figura 1. La presentación esquemática de la definición de medida sanitaria o fitosanitaria
Por lo tanto, en el caso general, las obligaciones bajo el Acuerdo MSF se aplican, por ejemplo, a las medidas de los miembros de la OMC destinadas a proteger la salud humana contra la acción nociva de toxinas contenidas en los productos alimenticios, las bebidas o los piensas, pero no toxinas en el aire — a menos que tales toxinas acaban en los productos alimenticios, las bebidas o los piensas y a través de ellos — en el organismo de las personas o de los animales (apartado b) del párrafo 1 del Anexo A).
Medida sanitaria o fitosanitaria
Medida para proteger la salud humana contra una toxina en los productos alimenticios
No medida sanitaria o fitosanitaria
Medida para proteger la salud humana contra una toxina en el aire
Sin duda, una medida destinada a proteger la salud humana contra una toxina en el aire es una medida sanitaria en el sentido general. Pero, como no trata con ninguno de los riesgos mencionados en la definición enunciada en el párrafo 1 del Anexo A del Acuerdo MSF, no es una medida sanitaria o fitosanitaria en el sentido del acuerdo y, como tal, no es sujeta a las obligaciones contenidas en el mismo.

Por esto, como vamos a ver más abajo, las medidas para proteger la vida y la salud de las personas contra los riesgos resultantes del humo de tabaco y de las fibras de amianto se impugnaron por los reclamantes en el marco de otros acuerdos de la OMC, pero no el Acuerdo MSF.
CE Productos biotecnológicos (DS291, DS292, DS293)
Reclamantes: Argentina, Canadá, Estados Unidos
Demandado: Comunidades Europeas
Medidas ambientales
A menudo surge la pregunta de si las llamadas medidas ambientales, es decir medidas dirigidas a la protección del ambiente, están comprendidas en el ámbito del Acuerdo MSF. La medidas en litigio en CE — Productos Biotecnológicos eran la Directiva 90/220/CEE del Consejo, de 23 de abril de 1990, sobre la liberación intencional en el medio ambiente de organismos modificados genéticamente ("OMG") y la Directiva 2001/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la liberación intencional en el medio ambiente de organismos modificados genéticamente y por la que se deroga la Directiva 90/220/CEE del Consejo.

Las Comunidades Europeas, el demandado, afirmaba que el Acuerdo MSF no aborda la protección del medio ambiente, por lo cual los dos directivas en litigio estaban excluidas de su ámbito de aplicación en la medida en que tenían por finalidad la protección del medio ambiente (en particular, la diversidad biológica) contra los efectos adversos potenciales de organismos modificados genéticamente (OMG).
* Informe del grupo especial, CE — Productos biotecnológicos, párrafos 7.198, 7.208.
La pregunta siempre es si la medida en cuestión tiene por objecto la protección de la vida o la salud de las personas, de los animales o de los vegetales contra los riesgos enumerados en los apáratados a) a c) o la prevención o limitación de otros perjuicios provenientes de plagas (apartado d).
Por consiguiente, el grupo especial contestó que "las Directivas 90/220 y 2001/18 [las directivas en litigio], en la medida en que se aplican para proteger a los animales y las plantas como un elemento de su finalidad de proteger el medio ambiente, no están a priori excluidas del ámbito de aplicación del Acuerdo MSF" y, en cuanto "los perjuicios a la biodiversidad implican perjuicios a organismos vivos", "una medida aplicada para impedir perjuicios a la biodiversidad es una medida aplicada para proteger la salud y la vida de los animales o preservar los vegetales del tipo de riesgos a que se alude en los apartados a) y b) del párrafo 1 del Anexo A".
* Informe del grupo especial, CE — Productos biotecnológicos, párrafos 7.207, 7.372.
Una de las propiedades claves de varios cultivos modificados genéticamente es la tolerancia a los herbicidas, que permite a agricultores de aplicar un herbicida sin dañar el cultivo. En el asunto CE — Productos biotecnológicos las Comunidades Europeas afirmaban que la introducción de plantas modificadas genéticamente resistentes a los herbicidas podría, entre otras cosas, conllevar el aumento del uso de herbicidas, lo que, en su vez, podría no solo conducir a niveles más altos de residuos de plaguicidas (es decir, contaminantes — véanse la nota 4 a la definición de medida sanitaria o fitosanitaria) en productos alimenticios, sino también causar daños a la salud de los trabajadores que aplican los herbicidas en el campo.
* Informe del grupo especial, CE — Productos biotecnológicos, párrafo 7.354.

Como se ha mencionado más arriba, el apartado b) del párrafo 1 del Anexo A no aborda los riesgos para la salud humana relacionados con sustancias nocivas que acaban en el organismo humano a través el aparato respiratorio. El apartado c) alude a los riesgos para la salud humana asociados con enfermedades propagadas por animales, vegetales o productos de ellos derivados o con plagas.

Las Comunidades Europeas aducían que los efectos negativos del uso de herbicidas en la salud humana no están englobados en el apartado c) porque el herbicida no es una "enfermedad propagada por animales, vegetales o productos de ellos derivados" y el cultivo modificado genéticamente no es una plaga.
* Informe del grupo especial, CE — Productos biotecnológicos, párrafo 7.353.

El grupo especial discrepó.
CE Productos biotecnológicos (DS291, DS292, DS293)
Reclamantes: Argentina, Canadá, Estados Unidos
Demandado: Comunidades Europeas
¿Qué es una plaga?
En realidad, la cuestión de qué es una plaga había surgido en el asunto CE — Productos biotecnológicos incluso antes, en el contexto del análisis del apartado a) de la definición, que tambíen alude a los riesgos asociados con plagas, sino para la salud des los animales y los vegetales en vez de la de las personas.

El grupo especial entonces consideró que "a los efectos del Acuerdo MSF, el término plaga debe interpretarse de manera que abarque animales y plantas ["destructivos", es decir, animales o plantas que destruyen la vida y amenazan la existencia misma de otros animales, plantas o personas, pero también ellos] que causan otros efectos nocivos menos graves, a saber, animales y plantas que causan daños a la salud de animales, plantas o personas o que causan otros daños".
* Informe del grupo especial, CE — Productos biotecnológicos, párrafo 7.239.
"Cabe entonces afirmar", concluyó el grupo especial, "que en el contexto del Acuerdo MSF debe entenderse que el término plaga alude a un animal o una planta que son destructivos o causan daños a la salud de otros animales, plantas o a las personas, u otros daños, o a animales o plantas problemáticos o molestos".
* Informe del grupo especial, CE — Productos biotecnológicos, párrafo 7.240
Basado en este entendimiento, el grupo especial declaró en el marco de su análisis del apartado c): "Si la interacción con OMG y la exposición no alimentaria a ellos produjera efectos alergénicos en personas, podría considerarse que los OMG en cuestión son "plagas" en el sentido del párrafo 1 del Anexo A".
* Informe del grupo especial, CE — Productos biotecnológicos, párrafo 7.350

Como se desprende del texto de la Directiva 2001/18/CE que el control sobre la liberación de organismos modificados genéticamente en el medio ambiente establecido por los dos directivas en litigio sirve, entre otras cosas, para prevenir efectos alérgicos y tóxicos en personas que trabajan con las OMG, están en contacto con ellas o cerca de la liberación de ellas, el grupo especial concluyó que "puede considerarse debidamente que las Directivas 90/220 y 2001/18 son medidas aplicadas para proteger la vida o la salud de las personas de los riesgos resultantes de la entrada, radicación o propagación de plantas modificadas genéticamente en cuanto que plagas".
En consecuencia, las directivas caen dentro del alcance del apartado c) que abarca los riesgos resultantes de plagas.
Más información
* Informe del grupo especial, CE — Productos biotecnológicos, párrafo 7.352

Por lo tanto, a través de la interpretación expansiva del término "plagas" en el párrafo 1 del Anexo A del Acuerdo MSF, las medidas impugnadas en el asunto CE — Productos biotecnológicos acabaron dentro del alcance del Acuerdo MSF no solo porque protegen de los riesgos resultantes de la introducción en el organismo de sustancias nocivas por medio de los productos alimenticios o los piensos, sino también porque protegen de los riesgos resultantes de la introducción en el organismo de sustancias nocivas por de otros tipos de interacciones con el fuente del riesgo (por ejemplo, en las personas que realizan tareas agrícolas en campos de cultivos modificados genéticamente).
CE — Productos biotecnológicos (DS293)
El grupo especial aclaró: "Reconocemos que los cultivos modificados genéticamente que producen ese tipo de efectos alergénicos se cultivan a menudo intencionalmente. Desde la perspectiva del agricultor que produce el cultivo modificado genéticamente éste no sería, por tanto, una plaga. Sin embargo, desde la perspectiva del trabajador agrícola que está en contacto con el cultivo en el campo, o de una persona que pasa al lado del campo, el cultivo modificado genéticamente puede ser una plaga si la persona es hipersensible al alérgeno.
* Informe del grupo especial, CE — Productos biotecnológicos, párrafo 7.350

Al argumento de las Comunidades Europeas de que una plaga tiene que ser un organismo vivo el grupo especial respondió: "Aunque puede ser cierto que muchos organismos perderán su capacidad de actuar como plagas si ya no están vivos, no estamos convencidos de que siempre sea así. En particular, no estamos convencidos de que todas las plantas que son plagas como organismos vivos dejan de ser destructivas o dañinas para la salud inmediatamente después de ser cosechadas. Como consecuencia de ello, no creemos que no pueda considerarse que las plantas modificadas genéticamente que han sido cosechadas con "plagas" si causan daños a la salud de las personas que puedan estar manipulándolas durante la cosecha, el transporte o la elaboración".
* Informe del grupo especial, CE — Productos biotecnológicos, párrafo 7.351

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* Informe del grupo especial, CE — Productos biotecnológicos, párrafo 7.241
Relación indirecta es suficiente
En cuanto a posibles efectos sobre la salud por el aumento del uso de herbicidas asociados a OMG, el grupo especial constató: como el uso de un herbicida constituye una medida de control de malas hierbas, "los riesgos para la salud de las personas resultantes del uso [aumentado] de un herbicida, o de un herbicida distinto, son consecuencia indirecta de la entrada, radicación o propagación de malas hierbas en cuanto que plagas [contra las cuales se aplica el herbicida]".
* Informe del grupo especial, CE — Productos biotecnológicos, párrafo 7.357 (negrita añadida)

Por lo tanto, el grupo especial encontró "una relación racional entre el control de la liberación en el medio ambiente de plantas modificadas genéticamente y tolerantes a herbicidas y la finalidad de proteger la salud de las personas de los riesgos resultantes indirectamente de la entrada, propagación o radicación de malas hierbas".
* Informe del grupo especial, CE — Productos biotecnológicos, párrafo 7.359
Por consiguiente, el grupo especial constató que las directivas en litigio, en la medida en que trataban de evitar efectos adversos para la salud humana derivados, in particular, del uso aumentado de herbicidas, son medidas aplicadas para proteger la vida o la salud de las personas de los riesgos resultantes indirectamente de la entrada, radicación o propagación de malas hierbas en cuanto que plagas.
* Informe del grupo especial, CE — Productos biotecnológicos, párrafo 7.360
Por ende, según el grupo especial, por "plagas", en el sentido del apartado c) del párrafo 1 del Anexo A del Acuerdo MSF, pueden entenderse, en contextos diversos, tanto malas hierbas como plantas afectados por ellas (por ejemplo, si tales plantas provocan una reacción alérgica en las personas o los animales).

Es interesante señalar además que el mismo grupo especial, en el marco de su análisis del apartado b) (protección de la vida o la salud de las personas o los animales de los riesgos resultantes de la presencia de aditivos, contaminantes, toxinas u organismos patógenos en los productos alimenticios, las bebidas o los piensos) estimó que los genes añadidos intencionalmente con una finalidad técnica a plantas modificadas genéticamente que son comidas o que se usan como insumo en productos alimenticios elaborados son "aditivos en productos alimenticios", mientras que el material de semilla (es decir, semillas para sembrar pero no para consumir) se puede considerar un "producto alimenticio". En soporte de está conclusión, el grupo especial declaró que toda sustancia que un ser humano o un animal consumen a efectos de nutrición se puede clasificar como "producto alimenticio". En consecuencia, el material de semilla se puede considerar un "producto alimenticio" porque, por ejemplo, puede derramarse cerca de un campo o en una explotación agrícola y ser comida después por aves.
* Informe del grupo especial, CE — Productos biotecnológicos, párrafos 7.2917.292, 7.301, 7.303. Según el grupo especial, el término "aditivos" incluye, en particular, los genes marcadores de resistencia a antibióticos: aunque son utilizados con una finalidad tecnológica específica y no potencian el sabor, la apariencia o la preservación de un producto, no obstante, se añaden deliberadamente en la producción de un producto modificado genéticamente y permanecen en el producto que finalmente se consume.
2. Medidas sanitarias o fitosanitarias versus reglamentos técnicos
Las medidas que se aplican para proteger la vida o la salud de las personas y los animales o para preservar los vegetales, pero contra los riesgos no enumerados en apartados a) a d) de la definición de medida sanitaria o fitosanitaria, pueden estar comprendidas en el ámbito de aplicación del Acuerdo sobre obstáculos técnicos al comercio ("Acuerdo OTC"). El Acuerdo OTC regula los "reglamentos técnicos" (por los cuales se entienden, en el contexto del acuerdo, documentos en los que se establecen las características de un producto o los procesos y métodos de producción cuya observancia es obligatoria) y las "normas" (por los cuales se entienden las reglas, directrices o características para los productos o los procesos y métodos de producción cuya observancia no es obligatoria).
Figura 2. La definición de "reglamento technico" y "norma"
Está claro que, si no existiera el Acuerdo MSF, muchas medidas sanitarias y fitosanitarias de los miembros de la OMC caerían dentro del alcance del Acuerdo OTC, ya que en una gran mayoría de los casos, aunque no siempre, las MSF son precisamente características de productos o de los procesos y métodos de su producción.* Pero, dado que las medidas sanitarias y fitosanitarias se regulan por el autónomo Acuerdo MSF, el párrafo 5 del artículo 1 del Acuerdo OTC pone los MSF fuera del alcance del Acuerdo OTC. Y viceversa: el párrafo 4 del artículo 1 del Acuerdo MSF estipula explícitamente que el Acuerdo MSF no afecta a los derechos que correspondan a los miembros de la OMC en virtud del Acuerdo OTC con respecto a las medidas no comprendidas en el ámbito del Acuerdo MSF.
* Un ejemplo de una medida que no establecía las características de un producto o los procesos y métodos de producción, pero que un grupo especial estimó que era una MSF, es la prohibición, impuesta por los Estados Unidos (según reconoció el grupo especial, por motivos sanitarios), del uso de fondos para establecer o aplicar una norma que permitiría la importación de productos de aves de corral procedentes de China. Para más detalles, véanse más abajo la tarjeta del asunto Estados Unidos — Aves de Corral.
Por tanto, los ámbitos de aplicación de los dos acuerdos están claramente separados y no traslapan: toda medida está sometida a solo uno de los dos acuerdos.

Los actos que en el orden jurídico de un miembro de la OMC se clasifican como "reglamentos técnicos", o bien disposiciones individuales de tales actos, pueden estar sometidos al Acuerdo MSF (si cumplen con la definición de MSF), y no al Acuerdo OTC, si bien esto segundo regula los "reglamentos técnicos".

Como se ha mencionado más arriba, las medidas aplicadas para proteger la salud humana contra las toxinas contenidas en el aire inhalado en la mayoría de los casos están fuera del ámbito de aplicación del Acuerdo MSF (excepto cuando tales medidas caen dentro del alcance del apartado c) de la definición de MSF).

Por lo tanto, en una diferencia entre la Indonesia (el reclamante) y los Estados Unidos (el demandado) en relación con una medida que tenía por objeto reducir el consumo del tabaco entre los jóvenes (Estados Unidos — Cigarrillos de Clavo de Olor, DS406) eventualmente ninguna de las partes alegó que la prohibición del uso de aromas artificiales o naturales, hierbas o especias (salvo mentol) en cigarrillos era una medida sanitaria o fitosanitaria en el sentido del Acuerdo MSF, aunque la prohibición, sin duda, era dirigida a proteger la vida y salud de las personas. El asunto se conoció en el marco del Acuerdo OTC.

De manera análoga, en el asunto CE — Amianto (DS135) el Canadá impugnó la prohibición del amianto, impuesta por Francia, en el marco del Acuerdo GATT y del Acuerdo OTC. No se trataba de la aplicación del Acuerdo MSF (el amianto no es un producto alimenticio o pienso, no es su componente y causa consecuencias adversas para la salud al inhalar sus fibras), si bien esta prohibición, como la de los cigarrillos aromatizados de los Estados Unidos, era dirigida a proteger la vida y la salud de las personas.

Sin embargo, la línea divisoria entre las medidas sometidas al Acuerdo OTC y las sometidas al Acuerdo MSF no es siempre tan clara. Uno de los "casos limítrofes" es el etiquetado nutricional de los alimentos en general y, específicamente, el llamado etiquetado "semáforo", en el cual con el color verde se señalan los productos que (en la opinión del elaborador del etiquetado, que es ordinariamente la autoridad competente en materia de salud pública) son los más compatibles con los principios de la alimentación saludable en términos del contenido, por ejemplo, de los azúcares, grasas saturadas, sal y del valor calórico, mientras que con el color rojo se señalan los productos que son los menos compatibles con tales principios. Un etiquetado así fue elaborado y se aplica, entre otros, en el Reino Unido.
Figura 3. Etiquetado nutricional semáforo en vigor en el Reino Unido. Se señala el nivel de la grasa y de las grasas saturadas (verde — nivel bajo), de los azúcares (rojo — nivel alto), del sal (amarillo — nivel medio) y el valor energético (sin color)
En junio de 2018, un proyecto de etiquetado semáforo voluntario se lanzo en Rusia. Según su elaborador, el Servicio Federal para la Vigilancia de la Protección de los Derechos de los Consumidores y el Bienestar Humano, Rospotrebnadzor, "détras de la idea del etiquetado está la inquietud de Rospotrebnadzor por las altas tasas de crecimiento de enfermedades relacionadas a la alimentación en la población del país. […] El alto nivel del consumo del azúcar, de los ácidos grasos saturados, del sal resulta en el desarrollo de enfermedades cardiovasculares, hipertensión arterial, diabetes mellitus. Para reducir el consumo del sal, del azúcar y de las grasas es menester informar al consumidor de la composición del producto en el modo más accesible".
* Rospotrebnadzor. El lanzamiento del proyecto de etiquetado semáforo voluntario
Figura 4. Etiquetado nutricional semáforo en vigor en Rusia. Se señalan los niveles de las grasas, de los ácidos grasos saturados, de las grasas trans, del sodio, de los azúcaros añadidos
Pero, si en el Reino Unido y Rusia el etiquetado de este tipo es voluntario, en otros países, como, por ejemplo, Chile, es obligatorio colocar rótulos de advertencia en los alimentos en el caso de exceso de determinados niveles de energía y nutrientes críticos.
* Ley 20.606, Sobre Composición Nutricional de los Alimentos y su Publicidad. Para más detalles sobre la ley, véanse Sofia Boza, Rodrigo Polanco, Macarena Espinoza. Nutritional Regulation and International Trade in APEC Economies: The New Chilean Food Labeling Law. Asian Journal of WTO and International Health Law and Policy, 2019, Vol. 14 (1): 73—113
Figura 4. Etiquetado nutricional en vigor en Chile
Varios países, incluso los Estados Unidos y la Unión Europea, han declarado en el Comité de la OMC de Obstáculos Técnicos al Comercio que las disposiciones de la ley chileno violan una serie de obligaciones establecidas por el Acuerdo OTC. Esos países, por tanto, creen que esta ley, si bien dirigido a luchar contra el sobrepeso, la obesidad y las enfermedades con ellos relacionados, no es una medida sanitaria o fitosanitaria en el sentido del Acuerdo MSF. La razón, presumiblemente, es que el valor calórico no es un aditivo, ni un contaminante, ni una toxina, ni un organismo patógeno, por lo cual el requisito de rotular los alimentos con un alto valor calórico cae fuera del alcance del apartado b) (y todo otro apartado) de la definición de MSF.

No está claro si es la única razón y si se puede, por otro lado, clasificar los azúcares, las grasas saturadas y el sal (sodio) entre aditivos, contaminantes o toxinas, porque no ha habido diferencias ante la OMC sobre el etiquetado nutricional obligatorio de los alimentos. Señalamos solo que, hablando de su etiquetado semáforo, Rospotrebnadzor hace notar:
Es importante entender que la rotulación "Semáforo" de color no refleja el peligro del producto para la salud. El objetivo es de enseñar al consumidor, por el color, el contenido del sal, del azúcar y de las grasas en los productos alimenticios. De esa manera, el consumidor será capaz de tomar una decisión informada acerca de cuales productos se puede comer prácticamente sin restricciones y cuales — con moderación.
En el asunto CE — Productos Biotecnológicos (DS291, DS292, DS293) el grupo especial citó otro ejemplo de una medida que, si bien tiene por objetivo la preservación de los vegetales, según el grupo especial, no estaría comprendida en el ámbito de aplicación del Acuerdo MSF:
Una medida para reducir la contaminación atmosférica puede aplicarse para proteger la vida o la salud de las plantas (en la medida en que los altos niveles de contaminación atmosférica puedan dar lugar a que determinadas especies vegetales carezcan de luz solar suficiente para existir y sobrevivir) [...], pero, pese a ello, no sería una medida aplicada con una de las finalidades enumeradas en el párrafo 1 del Anexo A del Acuerdo MSF (en tanto que la medida no se aplicaría para preservar los vegetales de los riesgos resultantes de la entrada, radicación o propagación de plagas, enfermedades y organismos patógenos o portadores de enfermedades, ni para prevenir otros perjuicios resultantes de la entrada, radicación o propagación de plagas).
* Informe del grupo especial, CE — Productos Biotecnológicos, párrafo 7.210
3. ¿Cómo se determina el objetivo de una medida?
Es el objectivo de la medida lo que determina si la medida cumple con la definición de MSF. Pero el objectivo no es siempre tan fácil identificar. En el asunto Estados Unidos — Aves de Corral se reconoció como MSF una disposición legislativa cuyo cumplimiento con los requisitos del párrafo 1 del Anexo A no era obvio.
Estados Unidos Aves de corral (DS392)
Reclamante: Cina
Demandado: Estados Unidos

El grupo especial en el asunto Estados Unidos — Aves de corral (DS392) tenía que determinar si el artículo 727 de la Ley estadounidense de Asignaciones para Agricultura, Desarrollo Rural, Administración de Productos Alimenticios y Farmacéuticos y Organismos Conexos se clasificaba como MSF.
El artículo establecía lo siguiente: "Ninguno de los fondos habilitados por la presente Ley podrá utilizarse para establecer o aplicar una norma que permita la importación en los Estados Unidos de productos de aves de corral procedentes de la República Popular China".

En otras palabras, se prohibía a la autoridad estadounidense competente, el Servicio de Inspección e Inocuidad de los Alimentos (Food Safety and Inspection Service, FSIS) utilizar fondos para realizar actividades (por ejemplo, inspecciones en China) a petición de China de permitir la exportación de productos de aves de corral a los Estados Unidos. Como señaló el grupo especial, "no hay en el texto específico de esa disposición nada que aluda a las finalidades previstas en los apartados a) a d) del párrafo 1 del Anexo A".
* Informe del grupo especial, Estados Unidos — Aves de corral, párrafo 7.107.
No obstante, en la declaración explicativa conjunta del artículo se explica que la restricción fue establecida por el Congreso debido a "muy graves preocupaciones acerca [de la importación] de los alimentos contaminados procedentes de China". Además, el demandado mismo, los Estados Unidos, señaló a la atención del grupo especial varias declaraciones de los órganos y miembros del Congreso de los Estados Unidos, según las cuales el objetivo de la adopción del artículo 727 era atender a las preocupaciones sobre los riesgos para la salud derivados de la importación de productos de aves de corral procedentes de China. Con base en esos materiales, el grupo especial concluyó que la medida en litigio se aplicaba con la finalidad enumerada en el apartado b) del párrafo 1 del Anexo A del Acuerdo MSF (a saber, para la protección de la vida y la salud da las personas o los animales de los riesgos resultantes de la presencia de contaminantes en los productos alimenticios o piensos).
* Informe del grupo especial, Estados Unidos — Aves de corral, párrafos 7.93, 7.1107.115.

El grupo especial también estimó que, a pesar de que el artículo 727 trate asignaciones monetarias y no regule directamente cuestiones sanitarias o fitosanitarias, la ley de la cual el artículo 727 es una disposición es la manera que tiene el Congreso de ejercer control sobre las actividades de un organismo gubernamental encargado de aplicar leyes y reglamentos sustantivos sobre cuestiones sanitarias y fitosanitarias.

Con base en esto, el grupo especial constató que el artículo 727 cumplía con la definición de MSF, en particular con el apartado b) del párrafo 1 del Anexo A del Acuerdo MSF.
* Informe del grupo especial, Estados Unidos — Aves de corral, párrafos 7.1197.120.

Las partes no apelaron el informe del grupo especial.
4. ¿Qué tipo de actos pueden constituir una medida sanitaria o fitosanitaria?
Como toda medida en el derecho de la OMC, una MSF se puede expresar en cualquier forma. El Órgano de Apelación señaló que
en principio, todo acto u omisión atribuible a un Miembro de la OMC puede ser una medida de ese Miembro a efectos del procedimiento de solución de diferencias
* Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos — Examen por extinción: acero resistente a la corrosión, párrafo 81
mientras que
los instrumentos de un Miembro que contengan reglas o normas pueden constituir una "medida", con independencia de que esas reglas o normas se apliquen en un caso concreto y de cómo se apliquen
* Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos — Examen por extinción: acero resistente a la corrosión, párrafo 82
Esto también vale para los actos non obligatorios:
cualquier acto de un Miembro, legalmente vinculante o no, incluida la orientación administrativa no vinculante de un gobierno […] puede ser una "medida"
* Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos — Examen por extinción: acero resistente a la corrosión, párrafo 85
En la segunda parte del párrafo 1 del Anexo A se enumera una lista abierta de formas legales en las cuales se pueden expresar medidas sanitarias y fitosanitarias (por ejemplo, leyes, decretos, reglamentos, etc.), así como posibles objetos de regulación (criterios relativos al producto final, procesos y métodos de producción, etc.).
* Informe del Órgano de Apelación, Australia — Manzanas, párrafo 175, citando al Informe del Órgano de Apelación, Guatemala — Cemento I, nota 47 al párrafo 69.
ANEXO A
DEFINICIONES
[...]

Las medidas sanitarias o fitosanitarias comprenden todas las leyes, decretos, reglamentos, prescripciones y procedimientos pertinentes, con inclusión, entre otras cosas, de: criterios relativos alproducto final; procesos y métodos de producción; procedimientos de prueba, inspección,certificación y aprobación; regímenes de cuarentena, incluidas las prescripciones pertinentesasociadas al transporte de animales o vegetales, o a los materiales necesarios para su subsistencia enel curso de tal transporte; disposiciones relativas a los métodos estadísticos, procedimientos demuestreo y métodos de evaluación del riesgo pertinentes; y prescripciones en materia de embalaje yetiquetado directamente relacionadas con la inocuidad de los alimentos.
En el asunto Rusia — Porcinos la denegación (por la autoridad competente del demandado) de importación de productos de porcino a causa de no cumplimiento por el país exportador de los requisitos del certificado veterinario se juzgó como "prohibición" de importación, aunque esa "prohibición" no fue formalizada por ningún documento.
* Sobre la impugnación de medidas no escritas, véanse Cherise Valles, Vitaly Pogoretskyy, Tatiana Yanguas. Challenging Unwritten Measures in the World Trade Organization: The Need for Clear Legal Standards. Journal of International Economic Law, 2019, Vol. 22, Issue 2, pp. 1-24
Rusia Porcinos (DS475)
Reclamante: Unión Europea
Demandado: Rusia
Una de las condiciones para la importación en Rusia de porcinos vivos y su material genético, carne de porcino y otros productos de porcino procedentes de la Unión Europea (UE) es la presentación de un certificado veterinario firmado por un veterinario oficial del país exportador. Ponendo su firma en el certificado, el veterinario declara que los productos destinados a la importación cumplen con los requisitos enumerados en el certificado.

Uno de los requisitos es que el "territorio administrativo" de origen de los productos sea libre de enfermedades animales infecciosas, incluso la peste porcina africana (PPA), durante los 3 últimos años. En particular, a fecha de 2014, conforme al punto 4.3 del certificado veterinario para las exportaciones de la Unión Europea a la Federación de Rusia de carne de porcino y productos crudos de porcino, por el "territorio administrativo" se entendió toda la Unión Europea (y no estados miembros de la UE en su capacidad individual o los partes individuales de los estados miembros), a excepción de la isla de Cerdeña, que es separada de la parte continental de la UE por el mar y donde la PPE desde hace mucho tiempo entró en la fase endemica.
Figura 5. Punto 4.3 del certificado veterinario para las exportaciones de la Unión Europea a la Federación de Rusia de carne de porcino y productos crudos de porcino
En enero de 2014, el primer brote de la peste porcina africana en la UE se produjo en Lituania. En aquel momento, el territorio de la UE dejó de ser libre de la PPE "durante los últimos tres años", por lo cual las condiciones del certificado veterinario no se las podía cumplir y el veterinario oficial de todo estado miembro de la UE del que procedían los productos de porcino no podía firmar el certificado.

Así pues, una cuestión preliminar en la diferencia Rusia — Porcinos iniciada por la UE era la de si existía una "prohibición" de la importación de los productos porcinos de toda la UE en Rusia como una medida que se pudiera impugnar en el sistema de solución de diferencias de la OMC, y de si esa prohibición era una medida sanitaria o fitosanitaria.

La Unión Europea proporcionó las siguientes pruebas para respaldar la existencia de la supuesta prohibición:
la carta del órgano ruso competente en materia de las MSF, el Servicio Federal de Vigilancia Veterinaria y Fitosanitaria (Rosselkhoznadzor), a sus jefes de los departamentos territoriales que les exige a ellos prestar especial atención al cumplimiento de los requisitos previstos en los puntos de los certificados veterinarios en los que se trata del estatus libre de peste porcina africana del territorio de origen de los productos;
la carta del Ministerio de Agricultura de Rusia a la Dirección General de Salud y Seguridad Alimentaria (DG SANCO) de la Comisión Europea en el que se trata, entre otras cosas, de que los casos de peste porcina africana detectados en jabalíes en Lituania afectan a la situación epizoótica de toda la Unión Europea;
casos en los que no se permitió la importación en Rusia de envíos de productos de porcino procedentes de Estados miembros de la Unión Europea después del 25 de enero de 2014 porque la situación epizoótica en lo relativo a la peste porcina africana no se describía correctamente en el punto 4.3 del certificado veterinario;
la carta de Rosselkhoznadzor a DG SANCO con un aviso de que, debido al no cumplimiento de los requisitos de los certificados veterinarios con respecto al estatus libre de peste porcina africana, los veterinarios de los Estados miembros de la UE deben dejar de certificar los productos de porcino;
la carta de Rosselkhoznadzor a DG SANCO con un aviso de que los productos de carne de porcino de la UE no pueden certificarse de facto.
* Informe del grupo especial, Rusia — Porcinos, párrafos 7.60—7.73
Sobre la base de estas pruebas, el grupo especial concluyó que:
determinados actos realizados por Rusia constituyen una "prohibición" de la importación de determinados productos de porcino procedentes de toda la Unión Europea;
estos actos, tomados conjuntamente, son una medida compuesta atribuible a Rusia, que refleja la negativa de Rusia a aceptar determinadas importaciones de los productos en cuestión procedentes de la Unión Europea.
* Informe del grupo especial, Rusia — Porcinos, párrafos 7.74, 7.83—7.84
En cuanto a la cuestión de si esta medida cumple con la definición de medida sanitaria o fitosanitaria en el párrafo 1 del Anexo A, el grupo especial constató que:
uno de los objetivos de la prohibición para toda la UE es la protección de la vida y la salud de los animales en el territorio de Rusia ante los riesgos resultantes de la entrada (o la nueva entrada) y la propagación ulterior de una enfermedad y un organismo patógeno ya presentes en partes del territorio de Rusia (apartado a del párrafo 1 Anexo A), y de un organismo patógeno en piensos, ya presente en partes del territorio de Rusia (apartado b del párrafo 1 Anexo A);
* Informe del grupo especial, Rusia — Porcinos, párrafo 7.211
en el contexto de la segunda parte del párrafo 1 del Anexo A, cabe interpretar la "prohibición" (a saber, los actos de la Rusia a efecto de hacer cumplir las formulaciones de los certificados veterinarios) para toda la UE como una prescripción formulada de modo negativo (el requisito del estatus libre de peste porcina africana del territorio administrativo de origen de los productos) o como un procedimiento que se aplica para verificar y asegurar el cumplimiento de las prescripciones sanitarias o fitosanitarias sustantivas establecidas en los certificados veterinarios.
* Informe del grupo especial, Rusia — Porcinos, párrafos 7.2177.218
Sobre esta base, el grupo especial constató que la prohibición para toda la UE es una MSF.
* Informe del grupo especial, Rusia — Porcinos, párrafo 7.220
Resumen
1
Todo acto u omisión de un Miembro de la OMC, toda regla o norma, con independencia de que se aplique en un caso concreto y de cómo se aplique, puede ser una medida comprendida en el ámbito de aplicación del Acuerdo MSF.
2
El Acuerdo MSF se aplica solo a las medidas sanitarias y fitosanitarias, es decir, las medidas que cumplen con la definición contenida en al Anexo A del Acuerdo.
3
Para que una medida caiga en el alcance del Acuerdo MSF, ella tiene que ser dirigida a una o más finalidades enumeradas en los apartados a) a d) del párrafo 1 del Anexo A, esto es, a la protección de la vida y la salud de las personas o la preservación de los vegetales contra los riesgos provenientes de los peligros enumeradas allí o a la prevención o limitación de otros perjuicios resultantes de plagas.
4
Por lo tanto, las medidas aplicadas para proteger la salud de las personas de los riesgos resultantes de aditivos, toxinas o contaminantes (apartado b) del párrafo 1 del Anexo A), en un caso general, no están comprendidas en el ámbito de aplicación del Acuerdo MSF si no acaban en el organismo con los productos alimenticios, las bebidas o los piensos. Un ejemplo típico son las toxinas que se llevan dentro de los pulmones con el aire inhalado: humo de cigarrillos, fibras del amianto, etc.
5
No obstante, el grupo especial en el asunto CE — Productos Biotecnológicos constató que las medidas dirigidas a proteger contra los potenciales efectos alergénicos, producidos por vía no alimentaria, de los cultivos modificados genéticamente caen dentro del alcance del apartado c) del párrafo 1 del Anexo A porque tales cultivos se pueden considerar una plaga.

Al mismo tiempo, las medidas dirigidas a proteger la vida y la salud de los trabajadores agrícolas contra los posibles efectos adversos del aumento del uso de herbicidas en los campos de cultivos modificagos genéticamente y tolerantes a herbicidas están comprendidas en el ambito de aplicación del apartado c) porque tales riesgos para la salud de las personas son consecuencia indirecta de la entrada, radicación o propagación de malas hierbas en cuanto que plagas.
6
El mismo grupo especial además concluyó que los genes añadidos intencionalmente a plantas modificadas genéticamente que son comidas o que se usan como insumo en productos alimenticios elaborados se pueden considerar "aditivos" en el sentido del apartado b) del párrafo 1 del Anexo A, mientras que el material de semilla (es decir, semillas para sembrar pero no para consumir) se puede considerar un "producto alimenticio"
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